某资产管理有限公司对某俱乐部有限公司等提起涉外上市及投融资合同争议仲裁案

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某资产管理有限公司对某俱乐部有限公司等提起涉外上市及投融资合同争议仲裁案

案例内容
【案情简介】

2010年8月6日,以第一被申请人某俱乐部有限公司B(以下简称“俱乐部”)作为丙方,第二被申请人自然人甲、第三被申请人自然人乙和第四被申请人C实业有限公司作为甲方(四被申请人以下合称“被申请人”),申请人作为乙方,三方共同签订了《框架协议》,约定各方就第一被申请人B俱乐部有限公司在美国纳斯达克场外柜台交易系统间接挂牌上市相关事宜进行合作。2011年1月3日,申请人与被申请人共同签署了《上市及投融资合同》(下称“本案合同”),确认由申请人作为战略合作方负责统筹第一被申请人赴美上市相关事宜。申请人为履行《框架协议》以及本案合同,安排财务及法务等专业人员组成项目组为第一被申请人赴美挂牌上市事宜租用了相关办公场所进行各项前期工作。申请人委派法务人员对第一被申请人进行尽职调查,与财务顾问公司合作对第一被申请人的账务进行规范及理账工作。此外,申请人还先后派员赴香港、美国等地为第一被申请人并购其他企业以扩大规模寻找资金。

2011年7月15日,第一被申请人向申请人发出《关于解除合同的函》,称“鉴于双方签署上市合同时的情势发生了重大变更”,单方面要求解除本案合同。申请人于2011年8月1日书面回复第一被申请人,要求继续履行本案合同,但被申请人拒绝履行。

故申请人依据本案合同的仲裁条款于2012年8月向深圳国际仲裁院提起仲裁,请求被申请人支付违约金以及其因履行本案合同而支出的成本。被申请人认为本案合同订立后,申请人在迟延履行本案合同后,又单方要求变更本案合同的内容,使本案合同名存实亡,没有继续履行的必要。被申请人发现申请人在融资市场名誉不佳,对申请人的能力、信誉产生怀疑,且由于美国市场形势变化,被申请人认为申请人设计的融资方式已经不能实现。故被申请人提起反请求,请求确认各方共同订立的本案合同解除。

【争议焦点】

金融市场发生的重大变化是否构成影响本案合同履行的情势变更?本案合同是否可以解除?

【裁决结果】

(一)解除申请人与四被申请人签订的《上市及投融资合同》;

(二)四被申请人向申请人支付聘请财务顾问公司费用人民币10万元;

(三)四被申请人向申请人支付员工工资、房租费用等补偿款人民币1,114,752.34元;

(四)驳回申请人的其它仲裁请求;

(五)驳回四被申请人其它仲裁反请求。

【相关法律规定解读】

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)(下称《合同法解释二》)第二十六条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

根据双方当事人签订的《上市及投融资合同》约定,仲裁庭认为本案争议适用中华人民共和国法律,本案情形符合《合同法解释二》中规定的可解除合同的情况:

首先,美国金融形势发生的重大变化,即美国对中国借壳上市公司的针对性关注和阻挠,是双方在签订合同时无法预料的,否则,申请人亦不会提出,被申请人也不会接受合同原约定的上市模式。

其次,此次美国对中国概念股的阻击,是美国相关机构对市场的针对性整顿,显然不属于自然灾害、政府征收、征用等不可抗力的范畴。

第三,美国相关机构对中国概念股的针对性阻击,并非一般商业风险,而是美国相关机构在发现个别中国借壳上市公司存在财务造假行为后,对全部中国概念股的针对性检查与排斥。因此其并非商业活动中存在的市场交易风险、价格波动等一般性商业风险。

第四,由于美国对于中国概念股的阻击已经使得数家中国企业退市或放弃以借壳上市模式在美上市,同时从申请人向被申请人发送的《IPO合作方案》中可以看出,申请人亦认为,本案合同因市场形势发生变化,已无法继续履行,因而提出变更上市方案。因此仲裁庭有理由认为,继续按原合同上市方案履行将导致合同目的落空。

综上所述,本案情形符合《合同法解释二》中规定的可解除合同的情况,仲裁庭结合本案实际情况,本着公平原则,认定本案合同因情势变更致使合同目的无法实现而解除。鉴于本案合同因情势变更造成合同目的无法达成而解除,双方均无权请求违约金,一方当事人为履行合同而支付的费用由对方当事人酌情补偿。

【案例评析】

情势变更的适用存在以下几个要点:

(一)客观情况发生变化,变更的情势使得合同赖以存在的客观情况发生重大变化

2011年,美国证券交易委员会大规模调查中国公司赴美上市的"反向收购"(即"借壳上市")行为,已经使得数家中国企业退市或放弃以借壳上市模式在美上市,而本案合同主要目的在于申请人为第一被申请人通过“VIE模式”借壳于美国纳斯达克场外柜台交易系统间接挂牌上市,因此,该重大变化是客观的,直接动摇了合同赖以存在的客观基础,使得合同目的难以实现。

(二)该重大变化不应为不可抗力或商业风险

1.重大变化不应为不可抗力导致

不可抗力是一种形成权,其目的在于未能履行义务一方基于不可抗力情形通过及时通知对方即可免责,而适用情势变更则是一种请求权,当事人可以通过申请适用情势变更并经法院或仲裁庭来变更或解除合同,其目的在于通过法官或仲裁庭认定来解决当事人利益失衡的问题,以实现公平原则。

仲裁庭在推论中着重认定了美国对中国概念股的阻击是美国相关机构对市场的针对性整顿,并非不可抗力的范畴。

2.商业风险不能构成情势变更

《合同法解释二》中关于情势变更的规定亦明确排除了属于商业风险的情形。就个案而言,是否属于情势变更或商业风险,需参照合同约定从可预见性、归责性以及产生后果等方面予以推演分析。本案仲裁庭排除了美国对中国概念股的阻击属于价格变动、市场变化等一般商业风险的范畴。

(三)当事人在订立合同时无法预见该重大变化

如果当事人在订立合同时,对特定事项明知且依照一般理性人标准可以预见该特定事项可能产生的不确定性及其后果,那么情势变更原则不应适用。

本案中,仲裁庭认为本案当事人在签订本案合同时目的是为了通过明确约定的VIE模式在美国借壳上市,而在订立合同后履行合同过程中,美国出现了对中国概念股的阻击显然是当事人无法预料的。

(四)若继续履行合同则显失公平或者不能实现合同目的

仲裁庭认为,在美国对于中国概念股阻击的背景下,数家中国企业退市或放弃以借壳上市模式在美上市,可以认为在重大变化背景下,已经出现合同目的落空的极大可能性,同时,申请人向被申请人发送的新的更改后的上市方案可以证明,申请人亦认为本案合同因市场形势发生变化已无法继续履行。仲裁庭裁定本案合同因情势变更而解除,并适用公平原则裁定履行合同已支出的成本由双方当事人平摊。

【结语和建议】

金融市场变化是否构成情势变更,需要结合个案情形,从客观情况变化的程度、可预见性以及产生的后果等方面具体分析,并对情势变更与不可抗力及商业风险进行仔细辨别,在分析事实、综合考察的基础上审慎得出结论,合理发挥情势变更原则的救济作用,同时避免因情势变更原则的滥用而扰乱正常的商业秩序。

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