律师受委托为Z某某职务侵占罪辩护案

律师受委托为Z某某职务侵占罪辩护案缩略图

律师受委托为Z某某职务侵占罪辩护案

案例内容
【检索主题词】

律师;辩护;外卖平台;补贴;职务侵占诈骗

【业务类别】

刑事

【法院判决时间】

2017-3-16

【法院名称】

成都市武侯人民法院

【代理律师姓名】

曾莉

【律师事务所名称】

四川卓安律师事务所

【案情简介】

J科技公司系一家经营计算机软件设计的等业务的有限责任公司,公司开发了“P”、“D”两款手机软件,负责提供网络点餐、外卖配送等服务。2015年11月,就职于J公司的被告人R某某因工作关系结识被告人Z某某,二人商议后决定以虚拟商家、虚拟消费的方式,骗取J公司每一单补贴15元的补贴款,由Z某某提供商家信息及账户,由R某某负责审核通过。自2015年11月至12月,二人共虚构数十家商铺进行注册刷单,骗取补贴16万余元。

刑事诉讼过程:

1.2016年1月,侦查机关将R某某、Z某某抓获,经侦查终结,公安局以二人涉嫌诈骗罪15万余元移送人民检察院审查起诉。

2.Z某某委托四川卓安律师事务所律师曾莉担任辩护代理人。经律师查阅卷宗材料、与承办检察官交流意见、提交书面法律意见、在承办检察官主导下进行赔偿谅解,后检察院以二人涉嫌职务侵占罪人民法院提起公诉。

3.该案移送法院立案后,经开庭审判,辩护律师充分阐明辩护意见,最终人民法院作出一审判决。

【代理意见】

Z某某的辩护律师认为:本案关键焦点为诈骗罪还是职务侵占罪?以及关于涉案数额的认定?具体而言,包括本案中二被告人的身份问题?犯罪实施的关键环节(获取补贴政策、审核、核准注册、补贴实施、规避公司监察)均是利用职务便利还是诈骗手段等?未获得财物,常需要进行下单垫付部分自有资金,类似情况下如何认定涉案财物?

(一)本案犯罪实施的关键环节是利用R某某职务便利完成,因此本案定性应当是职务侵占罪。

本案完全符合职务犯罪的构成要件,特别是犯罪实施的关键环节主要是利用R某某的职务便利,而不应当定性为诈骗,具体理由如下:

1.R某某的身份是J网络科技(公司的业务拓展,主体身份完全符合职务犯罪的主体要件;

R某某系受害人单位J网络科技公司的员工,负责市场业务拓展。且根据其业务拓展经理,负责商户的平台开通及审核工作,即负责寻找合作的餐饮店并达成合作意向,然后R某某将餐饮店相关资料上传至“P”平台进行形式审核。该身份完全符合职务犯罪的犯罪主体构成要件。关于该主体要件事实清楚证据确凿,在此不赘述。

2.犯罪实施的关键环节(获取补贴政策、审核、核准注册、补贴实施、规避公司监察)均是利用R某某的职务便利和权利,没有R某某的职权便利无法完成该犯罪,因此完全符合职务侵占罪的客观构成要件;

虽然本案采用了虚构事实、隐瞒真相的方法获取财物,但不能仅因此就将本案定性为诈骗罪。辩护人认为是否利用R某某的职权便利取得财物是区分职务侵占罪和诈骗罪的关键因素。根据本案证据“P”及其他平台的运营方式:餐饮商家与R某某达成合作意向→R某某收集并提交商家信息→R某某进行审核后并开通商家→商家在平台正式运营→消费者下单→平台对商家进行补贴。要实施骗取补贴,这些关键环节必须利用R某某的职权便利。

(1)从获取补贴政策的信息看,是利用了R某某身为J网络科技公司职员的职务的便利条件;

R某某作为J公司的员工,能最早、最详细地知道公司内部开设的新的服务项目以及该项目的补贴方式,并提供出来让Z某某跟着一起做,并且知道公司补贴的规则,政策、流程、所以从获得补贴政策信息的方面来看,其是利用了其身为J公司职员的职务便利。

(2)从商家审核通过看,虚假的商户能够得以注册并实施刷单完全是利用了R某某作为公司业务拓展人员,具有审核、上传、成功注册的职务便利;

R某某本人供述,作为公司业务拓展人员,其工作的内容就是寻找合作的餐饮店并和餐饮店达成合作意向,然后由R某某用手机拍摄餐饮店的图片并上传至P平台。由此可以看出,R某某在其中的作用便是寻找真实的、有合作意向的商铺,并获得该商铺的信息提交给公司。即R某某要对商家的真实性负责,要对其真实性进行审核。而R某某直接虚构了商铺信息并提交公司,这就是利用了其审核商铺真实性的权限。并且根据受害人公司成都区域主管孙佳乐的陈述,公司是不需要进行二次审核的,即只要R某某注册并审核后,公司就不再审核。因此虚假的商户是否能够开通,是否可以进行刷单完全依赖于R某某的市场拓展人员的职权便利。

(3)从补贴获取的关键环节看,虚构商家是最重要的环节,刷单仅仅是一个次要的环节,刷单后产生的交易数据公司并不是立即进行核实,只有在数据出现异常时才进行审核;

根据证据可以看出其运行流程是:“消费者支付后,即时将补贴款转入商家店铺,但商家要提现,需要申请,然后有三天审核期,三天后转入商家指定的银行卡或支付宝。”由此可以看出,刷单行为完成以后,就产生了相应的数据,且通过该数据商家就获得了补贴的电子数据,通过申请提现后就可以将补贴款通过支付宝领取。因此只要有消费者支付,就可以获得补贴款,公司是不会一一核实交易的真实性,时间上公司也无法核实数据的真实性。而所谓三天的审核期也只是形式上的审查,甚至只是一种资金延后支付的手段。只有在大量的数据异常时作为公司才会进行审核,例如本案的案发,系公司管理人员发现大量异常数据,且大量由R某某审核的商家时,才进行核实。而此时,补贴款已经通过商户的支付宝领取。因此刷单仅仅是获取补贴的一个次要环节,本案能获取补贴款的最重要,最关键的手段就是通过,虚构商铺,获取刷单的资格。

(4)从刷单行为未被及时发现及后期规模有所增加,是利用R某某熟知公司的监管政策导致;

首先公司对于R某某提交的店铺信息均予以核准注册来看,公司对于R某某发展的店铺是完全信任的,即公司默认该店铺均是合法、真实存在,并在进行正常经营、下单的,故不会对涉案虚假店铺进行及时监察。同时,根据证据可以看出,R某某由于是公司员工,对于公司的监管方式、政策等了解都非常清楚,知道如何规避监察,也正是由于这种职务便利,才导致虚假刷单行为逃避了公司监管,不被发现。而且R某某知道公司风控介入时间,所以才向Z某某提出了增加虚假商铺,导致后期规模有所增加。

综上所述,本案中犯罪主体是符合职务侵占罪的构成要件的,同时,本案犯罪行为得以实施成功的关键环节,均是利用了R某某作为公司业务拓展人员的职务之便,导致公司遭受损失,即是符合职务侵占罪的构成要件的,故辩护人认为本案宜认定为职务侵占罪。

(二)起诉书指控Z某某骗取J公司16万余元证据不足,Z某某从J公司获得的16万元中,有部分系在下单时自行支付给公司,其自行支付的金额不能认定为犯罪金额;

1.根据现有证据,并不能认定Z某某参与了D平台的犯罪行为,对于D平台的犯罪金额Z某某不应当承担责任。

(1)Z某某在所有供述中均未提到利用“D”平台进行刷单;

(2)Z某某在所有的供述中所提到的刷单的具体情况,只涉及P的赚取补贴的模式,均与“D”平台的运营方式不符。

(3)D平台的商家是否虚构,刷单行为是谁进行,配送员信息是如何虚构,补贴的具体支付等环节,并无确实充分的证据证明与Z某某有关。

根据目前的证据,涉案的D平台商家的情况,配送员的信息是否虚假,哪些是虚假,R某某虚构、上报了多少虚假的配送信息,以及哪些是与Z某某相关,现有证据对上述事实完全没有查清。也没有证据证明Z某某获得了于D平台相关的数据。因此Z某某对于D平台的损失不应当承担刑事责任。

(4)Z某某所供述的骗取金额与“P”平台的受损金额大致相符,而根本与“D”平台无关。

所以,根据本案证据,并没有证据能证明Z某某也通过了“D”平台刷单,所以“D”平台所受的损失80000余元与Z某某无关,Z某某不应对此笔款项承担责任。

2.J公司从P平台支付给Z某某的16余万元中,有部分系Z某某在下单时自行支付的,该部分资金并不属于J公司,其自行支付的金额不应当认定犯罪金额。

根据Z某某的陈述,在以虚构的商家下订单时,每一单已经预先支付了15元,Z某某在申请提现时,J公司总共支付30元,其中15元属于Z某某前期支付到平台的费用,剩余15元才属于J公司支付的补贴元。下单时支付给J公司的费用该虽然进入了J公司的平台,但是该部分资金所有权属于Z某某,并不属于J公司。根据P商铺提取明细及收款人,转入Z某某、罗敏的支付宝账户的资金共16余万,那么其中仅有8万余元属于J公司,因此起诉书指控的犯罪金额为16万元是错误的。

【判决结果】

人民法院于作出一审判决,认定Z某某犯职务侵占罪,金额仅认定8万余元,判处有期徒刑一年三个月。

【裁判文书】

法院认为:被告人R某某,Z某某内外勾结,利用R某某在公司的职务便利,共同将公司财物83475元非法占为己有,数额较大,而被告人的行为均以构成职务侵占罪,人民检察院关于被告人R某某、Z某某共同骗取J公司补贴款16万元的证据不足不予支持;被告人R某某、Z某某共同骗取补贴款83475元,二被告人犯职务侵占罪的事实清楚、证据确实充分,罪名成立,本案予以支持。

【案例评析】

关于本案焦点:

1.二被告的罪名应为诈骗罪还是职务侵占罪?

本案中,二被告在获取财物过程中确实采用了虚构事实、隐瞒真相,骗取公司财物的行为,但并不能因此就将本案定性为诈骗罪,职务侵占罪也同样可以以利用职务之便,采用虚构事实,隐瞒真想的方法骗取单位财物并占为己有。本案二被告之所以能够骗取公司款项,犯罪实施的关键环节(获取补贴政策、审核、核准注册、补贴实施、规避公司监察)均是利用在被告人R某某在公司的职务便利和权利,没有R某某的职权便利无法完成该犯罪,二人不可能让虚假商家入驻,完成骗取补贴款的行为。因此本案不应简单认定为诈骗罪,而应该是公司员工,利用职务便利,对公司财物进行骗取型非法占有的行为。

同时根据《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》之规定,行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪论处。因此,Z某某与R某某提前共谋,二人分工合作,共同骗取J公司财物的行为应认定为共同犯罪,即二人均构成职务侵占罪。

引申至类似案件中,公司人员与企业人员勾结,采用隐瞒真想方式骗取公司财物,应当定性为诈骗还是职务侵占,要综合分析取得财物的关键环节是否因为行为人利用了职务上的便利,即主管、管理、经营、经手本单位财物的权力及方便条件,若骗取公司财物与其职务之间有明显关系,则应认定其骗取行为是利用了职务上的便利,应当定性为职务侵占罪。

2.认定的犯罪事实:起诉意见书指控,二被告存在利用“D”、“P”两个平台进行虚假交易,骗取补贴款。但经辩护人查阅卷宗,审核证据,二被告骗取补贴款的方式均为“P”平台模式,即先行刷单消费15元后,获得15元补贴。二被告在供述中均未提到有骗取“D”外卖平台的情况,且二人获得补贴款的模式仅与“P”相符。因此,二人不存在骗取“D”外卖平台补贴款的行为,最终起诉书也未指控骗取“D”平台的事实。

3.关于骗取的金额:起诉书中指控二人骗取“P”平台的16万余元中,但辩护人认为根据二被告刷单的模式,存在有一半金额是由二人先行支付,后再领取15元补贴。因此,二人实际骗取的款项应为指控金额一半,即8万余元。关于金额部分,因涉及网上交易,平台补贴以及数据无法对应等原因,开庭后经过再次补充证据,最终采纳了辩护人意见,认定了犯罪数额为8万余元。

【结语和建议】

近年来,随着外卖的流行,不少O2O平台更是呈现高速扩张之势。但其在发展中,由于相关立法的滞后和行业自身管理规范的缺乏,由此产生了一些违法违规甚至犯罪,给行业经营者、投资人和广大用户造成了不小的经济损失。店面无营业执照、外卖人员的人身损害、外卖菜品不符合相应卫生要求等情况成为常见问题。而后续更是出现了利用O2O平台刷单骗公司补贴的犯罪行为。本案爆发后,因犯罪手段新颖、社会影响大,被新浪、搜狐等多家新闻媒体报道。早期的电商平台为了获得融资、抢占资源,往往推出大量优惠政策,以追求规模化效应,但同时忽视了制度规范的建设与监管,从而引发了犯罪的产生。因此,该类电商平台在设立之初及发展过程中,要随时规范旗下人员的工作行为,强化监管,普及法律意识,将刑事法律风险降到最低。

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