律师受委托为盖某贪污、挪用公款辩护案

律师受委托为盖某贪污、挪用公款辩护案缩略图

律师受委托为盖某贪污、挪用公款辩护案

案例内容
【检索主题词】

贪污;挪用公款;共同犯罪;缓刑;免于刑事处罚

【业务类别】

刑事

【法院判决时间】

2016年11月8日

【法院名称】

长治市中级人民法院

【代理律师姓名】

原冰

【律师事务所名称】

山西英佳律师事务所

【案情简介】

一、贪污罪

1、2004年至2008年,被告人乔某利用担任河道管理处处长职务之便,通过虚列工程、开设虚假账户、利用关系账户等手段非法占有公共资金。

(1)虚列工程6896767.26元。

2004年至2008年,被告人乔某通过某公司第五分公司、某市河道开发中心和某公司工程处虚列工程3975637.89元。其中,某公司第五分公司466759.72元、某市河道2973183.46元、某公司工程处535694.71元。

2005年至2006年,被告人乔某通过某省水利建筑工程局某河渠治理项目部虚列工程2921129.37元。其中8#库区防渗工程款137万元、铺设便道工程款43万元、砼管二次倒运工程款897400元、重复结算工程款223729.37元

(2)被告人乔某非法占有公款6757670.23元。

(2-1)通过某省第三建筑工程公司第十分公司套取公款,乔某非法占有1073000元。2004年8月18日,由某省三建十分公司转入被告人乔某控制的某市河道账户工程款434601.01元。后乔某转账至某房地产开发有限公司支付其购房款433000元。

2008年2月,被告人乔某以支付某河道工程款为由,通过某省三建十分公司向某市中腾科技有限公司(以下简称中腾公司)转款64万元,乔某安排中腾公司实际负责人被告人盖某提现后交乔某,乔某据为己有。

(2-2)2005年12月至2006年1月,被告人乔某指使被告人盖某私刻数个其他单位及他人印章,并在某市商业银行东街支行开设某省水工局某项目部、某省三建十分公司、某市建筑工程二公司及被告人赵某、刘某、刘某某等虚假账户从中套取公款,乔某非法占有4360550元及利息6064.71元。

2006年1月25日,某市投资建设开发有限公司转入某省三建十分公司虚假账户工程款200万元。2006年1月27日,从该账户转付某市信峰劳动服务部工程款12万元,剩余款项1881261.02元转入某省水工局某项目部虚假账户。

2006年1月25日,某市投资公司转入某二建虚假账户工程款190万元。2006年1月27日,从该账户分别转付某市城建实业建筑装潢公司、某公司工程款62800元、15万元;2006年2月23日,转付某集团工程款857000元,剩余款项831036.84元转入省水工局项目部虚假账户。

2006年1月27日,某市财政局通过某市住房保障与城乡建设管理局转入某省水工局某项目部虚假账户324万元,连同从某省三建十分公司、某二建虚假账户转入的款项共计5952297.86元。乔某安排他人通过转账、提现等方式支付某省水工局某项目部工程款1589650元,将剩余款项4366614.71元据为己有。

(2-3)通过提现、利用关系账户、实际控制账户套取公款,被告人乔某占有1318055.52元。

2006年7月17日,被告人乔某以支付省水工局某项目部农民工工资为由,安排他人从河道管理处中行某支行账户提取现金278055.52元,据为己有。

2006年9月18日,被告人乔某以支付某省水工局某项目部工程款为由,从河道管理处账户以汇票方式转入某黄金珠宝有限公司账户60万元,次日存入乔某控制的其妻妹个人账户,乔将该款据为己有。

2008年6月18日,被告人乔某以省水工局某项目部购买某公司钢材的虚假手续骗取市投资公司拨款44万元,后乔某安排被告人盖某提取现金据为己有。

2、被告人乔某伙同被告人张某某于2008年1月违规在某市商业银行某支行开设河道管理处一般结算账户,同年2月又在该行开设由乔某直接控制的王某个人账户,通过个人账户套取公款。其中,乔某贪污公款1006352.41元,张某协助乔某贪污公款1006352.41元,被告人赵某协助乔某贪污公款350738.53元,被告人李某贪污公款58000元。

2008年1月,被告人乔某伙同被告人赵某以某市政总公司某项目部欠河道管理处水电费的虚假手续申请拨款305738.53元。2008年2月,乔某安排他人以工程管理费的名义申请拨款878246元。

2008年2月3日,某市投资公司转入某河道管理处账户工程管理费83万元;2008年4月10日,某市投资公司又转入该账户水电费305738.53元。后被告人乔某安排被告人张某将该账户中1135500元分五次转账至王某个人账户,被告人乔某将该款连同销户款852.41元据为己有,并指使张某进行了虚假账务处理。

上述款项中,被告人乔某支付张某结算费用13万元;为被告人赵某购买价值99300元的东风风行面包车一辆,后赵某以45000元出售;支付被告人李某10万元,被告人李某用于个人购买桑塔纳轿车一辆后以58000元出售。

3、2011年8月,被告人乔某安排被告人盖某私刻某建设工程招标代理有限公司和某市环境工程技术有限公司印章,授意盖某安排被告人乔某在某市商业银行某支行开立二公司虚假账户,并以环境工程技术有限公司可研报告编制费、补水勘察设计费、某公司招标代理费名义申请拨款129万元转入二公司虚假账户。后盖某安排乔某持河道管理处工作人员任某的身份证在某市商行某支行开户,并将虚开的环境工程技术有限公司和某公司账户内合计129万元转入任某账户。乔某安排盖某从任某账户转给其妻闫某50万元,为闫某购房,余款由乔某、任某提取现金经盖某交给乔某。

以上,被告人乔某非法占有公款129万元,被告人盖某、乔某协助乔某非法占有公款129万元。

4、2012年3月,被告人乔某安排他人将河道管理处收取的“三河一渠”投标保证金240万元提取现金由自己保管,后退还6家中标单位180万元,剩余60万元据为己有。

5、2011年5月,被告人张某按照被告人乔某安排将河道管理处收取的“三河一渠”投标保证金、设计保证金等公款先后分别存入其本人名义开立的5个账户,侵吞利息24783.53元。

二、挪用公款罪

2011年12月1日,被告人乔某伙同被告人盖某将河道管理处收取240万元投标保证金中的150万元,借给乔某的妻妹闫某经营的公司升级验资使用。2011年12月9日闫某将该款归还。

【代理意见】

关于贪污罪

在发表辩护意见之前,辩护人以为在起诉书指控盖某构成贪污罪的有罪检控前提下,遗留了其具有自首情节的认定,且并未明确认定为从犯,法定情节表述不完整。

一、关于自首情节的认定

1、卷宗封面显示本案的案件来源是“自行发现”,至于是如何自行发现的,在案卷材料中并未表述,但至少排除了是基于报案、控告、举报或移送的情形。公诉人称,本案是因在2013年9月以乔某某涉嫌受贿立案侦查的,并在侦查中发现了乔与其他被告还有贪污、挪用公款等犯罪事实,遂一并展开侦查。但鉴于乔某某涉嫌的罪名及犯罪事实较多,难以判断就指控的“盖某协助乔某某侵吞公款129万元”这起犯罪是否在盖某陈述或交待之前己为司法机关所掌握目前不得而知,但至少案卷材料并未显示是因为司法机关已掌握该起犯罪事实而展开立案侦查的。

2、根据被告人盖某的供述,其是在2013年11月9日以证人身份被司法机关传唤的(按盖所讲,其应该是在2013年11月6日就被传唤并书写了情况说明,只不过正式的自书材料是滞后到11月9日),并在司法机关间询到以任某某名义开户的银行卡曾经转入129万元一事时其主动写了自书材料情况说明和对其制竹了询问笔录,如实陈述了129万元被乔某某侵吞的资金流转过程。

3、乔某某在2013年12月17日的笔录中交待了其指使他人侵吞129万元公款的事实。

期间司法机关还向相关知情人或证人进行了调查了解。至此该起犯罪事实才得以查清和落实。根据上述案卷材料可以梳理出这样的侦查思路,司法机关是通过掌握的资金流向结合相关人员的证言查证了本案。同时也说明单凭资金流向记录及转账凭证司法机关尚不能确定是否成案,嫌疑人是谁。也就是说在盖某如实陈述之前辩护人有理由相信司法机关尚不能根据已掌握的线素来确定本案的性质及犯罪嫌疑人,甚至在一段时间内(在盖某在2014年4月30日以其涉嫌挪用公款被立案之前)司法机关也未将盖某列为乔某某贪污该笔公款的协助共犯。据此依据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款第3项规定,“在司法机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”也应当视为自动投案。同时鉴于盖某就其涉嫌的该起指控在到案的询问及供述是一致和稳定的,符合“供述自己的主要犯罪事实”的特征。由此盖某的行为就具备了自首的两个法定要件。故,如公诉机关认为盖某应属于乔某某贪污该笔公款的协助共犯,则其同时就应当具备自首情节。这是公诉机关在有罪检控下所遗漏的一个法定情节。

二、辩护人注意到,在该起贪污指控中盖某分文未得,且起诉书已将其界定为“协助”,意在表明盖某所起到的作用是辅助和和次要的。故,如果该罪名成立,则应在起诉书中明确认定盖某属于从犯身份给予检控才较为客观和全面。

以上是辩护人在就该起指控发表辩护意见之前对起诉书的不完整性做的补充,但并不代表是对公诉机关有罪检控的认可。下面结合在案的证据发表如下辩护意见。

贪污罪的辩护意见:

起诉书指控称,盖某协助乔某某侵吞公款129万元。不可否认,盖某确实为乔某某本起贪污犯罪实施了私刻神舟公司、创智公司的印签、安排人开户、提现、销户等行为。同时庭审查明,盖某是乔某某的下属,其作为下属根据乔某某的安排、授意给予贯彻、落实是一项工作,是其下级的社会属性所决定的。如果要将盖某这种听命行为界定为乔某某贪污的共犯,而不是单纯的履职,单凭查证的其所实施的上述客观行为是无法定罪的,否则就犯了客观归罪的错误,违背了主客观相一致的原则。如此,则还必须有证据证明盖某在实施上述行为时其主观上是明知或应当明知的,即其清楚他的行为是在为乔某某的贪污犯罪服务。为此辩护人从两个层面加以分析。

(一)从客观行为上能否推定或认定盖某主观上具有明知

1、乔某某供述中称,其从未明确告知盖某这样做的真实用意,更未告知其这样做是为了侵吞公款或意欲非法占有。其告知盖某这样做有两个原因和一个背景。原因一是快年底了,有些费用需要处理,要从财政上倒些钱。原因二是周某某和李工做的招标咨询费还未支付,这两人一直找他要钱。一个背景是正好这神舟和创智两个公司都有资金计划,这样操作起来容易些。这些说法甚至是托词是否足以让盖某判断乔某某是想要借此方法侵春公款呢,答案是否定的。河道管理处与神舟公司、创智公司此前有正常的业务往来。庭审同时查明,在以往的对外发生的业务中,为加快施工进度,根据上级領导的指示,对一些小项工程或未经招标程序即参与工程设计、勘察、施工、监理以及环评等工作的的单位借用一些经招投标程序单位名义代为结算的情况常有。无需举证,根据起诉书的指控,乔的这种做法早在2005、2006年就有过多次先例。且庭审中乔某某还明确供述,以这种方式给“小标段”结算还非常常见。甚至辩护人还注意到,乔某某职责除文员身份外,按其供述他的专职工作就是给小标段单位分发工程款。由此说明,河道管理处不但经常这样干,甚至还安排了专人负责。乔某某还称之所以要冒用其他中标单位的账户是因为担心这些单位收款后将款项截留和扣除。这种说法不但有先例可循,还非常具有为掩饰程序的不规范运作而采取非正常手段加以弥补的合理性。公诉人要以此证明盖某就应该明知是强人所难,反而不合理。

2、从事后取得资金的流向和用途看,确有部分用于了其他正常为河道管理处提供了劳务单位的结算,这与乔供述称这样做也是为解决一部分单位付款的初衷是吻合的,且按乔某某供述还是经盖某之手经办的。公诉人对此全盘予以否认是不客观的,与在案证据不相符。

诚然辩护人还注意到,在129万元中有50万元转入乔某某之妻账户用于在太原购房。但请注意,根据乔某某及其妻闫某某的证言,闫在太原买房并和乔要钱是在安排盖某实施上述行为之后临时产生的,在实施套取公款之前并无此项动议,事前也没有把购房作为套取资金后的“预算”。我们现在是通过客观行为来界定盖某根据乔某某的授意办理后续一系列事情之时其主观是否明知乔是要据为已有。买房一事是临时出现的,连乔某某事前都不知情,盖某更是无从知晓。我们不能拿后发生的行为来倒证其之前主观的明知,这样有违基本逻辑,是一种典型的事后归罪。况且,乔某某在庭审以及此前的供述中一再清晰的供述称,两笔款项被套取出后就由其个人“完全支配”,其他人是无法左右的。

依据以上客观事实可知,虽然乔某某授意安排盖某从事的行为是非常不正常、甚至带有明显的违法性,但盖某以其下属身份履行根据上级领导的授意和安排从事的行为其在主观上是无法判断出乔某某这样做就是意欲侵吞公款的。即使盖某知道这样做的违法性但上升不到其就必然知道该行为具有刑事违法性。如果乔某某用这种手段套取的公款全部用于河道管理处的公务开支,其并未据为己有,则乔的贪污指控显然是不能成立的。《刑事诉讼法》第五十三条第二款第三项规定,定罪的的前提必须做到证据确实充分。而证据确实充分的条件之一就是“综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”。显然本案不但没能排除合理怀疑,甚至从听命者角度及其所获知的信息分析,盖某的主观明知度的指向性与乔某某的主观故意存在极大的反差。虽然乔某某事后及在庭审中并未对其所称的“要处理一些费用”举证,但对盖某而言,其只要有相信乔某某这样做的合理理由就足够了,二人之间在故意方面不但没有犯意间的意思联络,甚至是阻却和相背的。

(二)从贪污犯罪的既遂及过程分析

通过司法机关的侦查,乔某某是通过安排给盖某、乔某某1及其他工作作人员的违法手段来侵吞了公款。如前所述,如果乔某某用这种手段套取的公款全部用于河道管理处的公务开支,其并未据为己有,则乔的贪污指控显然是不能成立的。也就是说本案具有了贪污性质和既遂结果的标志是在用上述手段套取后该资金的用途和去向。但套取出的资金却完全是由乔某某支配的。如果说各行为人要对自己的行为承担相应的法律责任,在无法证明其具有贪污明知性的情况下,盖某只能对本起犯罪的手段负责,毫无疑问乔某某应当对本起犯罪的结果负责。结果的不同是导致本案性质发生变化的根本原因,而不在于前面实施的手段。鉴于资金是由乔某某完全独立的意志因素支配的,故不能将事后乔某某独立意识支配下的贪污结果前置到盖某实施上述行为时扩大化的给子评价,否则从逻辑上是讲不通的。该起贪污只能由乔某某个人承担刑责,不应将盖某视为“协助共犯”。

综上,辩护人认为起诉书指控盖某系乔某某贪污的协助共犯依法不能成立。
    关于挪用公款罪

基于同理,辩护人认为就该起指控在罪名成立的情况下,同样存在遗漏法定情节的情形。根据在案的证据显示,辩护人有理由相信是司法机关在发现资金流向的情况下经问询有关当事人后才成案的。而盖某就该起挪用公款检控的事实最早作出陈述的时间是在2014年2月,而对其以挪用公款立案是在2014年4月。也就是说盖某是“在司法机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自已罪行的”,符合司法解释中规定的的主动投案情节。

同时控方在此可能至少有一个不同意见,即盖某当庭否定了其此前多次认可的关于将河道管理处收取的240万元投标保证金中的150万元出借给闫某某的新艺苑公司验资使用是其提议的供述,似平是在不如实供述。辩护人持不同意见。

辩护人注意到盖某当庭称是乔某某提议的说法并非在昨天的庭审中第一次出现,在其2014年3月18日的第三次询问笔录中就有过该表述,称是乔某某称“张某某那儿还有投标保证金,不行让她用吧”。且其当庭解释称之所以称是根据司法机关先行获取的乔某某的供述而附和的,并不真实,有为乔某某扛事的心理。从常理分析,盖某主动提议也确实找不到其这样做的动机。如果说要讨好乔某某,但根据乔已推脱过一次的举动和要保管闫某某公司印签的作法看,连乔某某也不想出借更不放心。况且,辩护人还注意到关于此情节乔某某当庭也给予了澄清,称之前称是盖某提议的不是事实。盖某的当庭供述不但更符合客观逻辑和常理,还得到了同案被告的印证,故其供述符合主动交待犯罪事实的情形,其当庭的供述不影响有罪检控下自首的成立。如此,相应起诉书将盖某的行为指控为“伙同”就缺失了事实依据,将盖某的行为认定为是“受乔某某指使”更为准确和恰当。如此则又延伸出一个法定情节,即盖某作为一个上传下达的传话人和执行者其作用只可能是次要和辅助性的,也同时符合从犯的法定要件。

也同理,辩护人对以上起诉书的完善并非是对控方有罪检控的认可。相反辩护人仍然认为对盖某挪用公款罪的指控不能成立。

挪用公款罪的辩护意见:

一、盖某没有挪用公款的主观故意

毫无疑问,构成挪用公款的主观要件是直接故意。根据《刑法》第14条第1款的规定:犯罪故意是指明知自已的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。包括两个层面,认识因素和意志因素。而认识因素又包括事实性认识和违法性认识。毫无疑问对事实认识盖某是清楚的,知道动用公款的目的是为了让闫某某的公司升级验资用。所谓违法性认识是行为人对自己行为的危害性的认识,这里的危害性并非事实本身,而是对事实的评价。盖某庭审中一再强调其不认为这是一起挪用公款犯罪而是单位之间的拆借资金。辩护人认为这种认识是对的,该观点将在后面的辩护意见中阐述。现在分析的是被告人盖某对其行为危害性的认识是否有依据,结合本案事实分析答案是否定的。

1、本次出借款项是乔某某提议、同意和安排的;

2、出借的款项本身不是河道管理处的资金,而是投标单位缴纳的保证金。不是河道管理处的公款而是代管其他单位的私款;

3、出借的资金没有任何风险,印签均由河道保管,资金的风险完全在可控之内,不会被闫某某的新艺苑公司扣下、被挪用或不及时归还;

4、时间非常短,事实上也只用了8天。

以上几点以盖某的角度分析,其认为在具备上述几个条件下按乔某某的安排传达这项工作并不会对河道管理处造成危害,也就是说其不认为有违法性,只是单位之间短期临时拆借资金是有充分依据。故从认识因素层面分析指控盖某具备挪用公款的主观故意和心态是欠缺的。需要强调的是,在我国刑法关于犯罪故意的概念中,认识因素包含对自已行为的危害性的认识,这里的危害性并非事实本身,
而是对事实的评价。据此可以认为违法性认识是我国刑法中犯罪故意的构成要素,不应忽视或以他人的心理认识水准来要求行为人。

从意志因素角度讲,盖某作为乔某某的下级他认为这是一项领导安排的工作,无法推卸,而该意志不以盖某的自我否定而改变,是受其作为下级的社会属性所决定和支配的。

故通过剖析被告人的心理和当时的境况,辩护人有理由认为盖某不具有挪用公款的主观故意。

二、本案发生的客观行为也不属于挪用公款犯罪

所谓挪用公款罪是指国家工作人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。什么是挪用公款归个人使用,全国人大常委会作出的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》中有明确规定:

有下列情形之一的,属于那用公款“归个人使用”:

(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的

(二)以个人名义将公款供其他单位使用的

(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的

本起挪用公款究竟属于以上哪种情形,公诉人并未给予明示。辩护人只能做穷尽分析。

1、本案中用款的主体是闫某某的新艺苑公司,是为了该公司验资升级。而新艺苑公司属于企业法人,而非“本人、亲友或者其他自然人”的主体身份。故本案不属于第一种情形。

辩护人注意到,公诉人认为闫某某的新艺苑公司系其私有公司,依据《最高人民检察院关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的法律适用问题的批复》(高检发研字[2000]7号)规定,挪用公款给私有公司、私有企业使用的行为,无论发生在刑法修订前后,均可构成挪用公款罪。但该司法解释是颁布在前述全国人大常委立法解释之前,已被废止。况且在《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》(法释[2001]29号)中也强调用款人是“其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业”。故公诉人的指控依据是错误的。

2、辩护人注意到,闫某某在向乔某某提出借款时其是冲着乔身为河道管理处的处长身份,而在办理用款手续时也经河道管理处的财务工作人员办出的,出借的款项无论从河道而言,还是用款的新艺苑公司而言,该款是河道管理处单位的(虽然是河道代管投标单位的保证金)是双方的共识,没有任何人认为或自称出借的款项是某个个人的。同时辩护人还提请法庭注意,河道管理处在实际内部管理中,是没有诸如“党组会”、“处长办公会”等集体议事机构和机制的,该单位就是乔某某一个人说了算。换言之,乔本身就完全的代表了单位,而无需征求其他人的意见。乔某某同意用公款给新艺苑公司验资就应该代表是河道管理处同意出借验资。如此则本案就是一起单位对单位之间的拆借资金行为,也不符合“以个人名义将公款供其他单位使用”的第二种情形。

3、本案虽然是乔某某个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,但请注意,如果是以该种情形追究行为挪用公款的刑责,则还要求同时具备“谋取个人利益”的条件,但本案中是没有任何人课取任何私利的,与第三种情形也不相符。

同时辩护人也认为乔某某的行为虽然与上述规定不相符,但其擅自将本单位保管的资金出借给其亲属的公司使用不能不说具有一定的违法性,如果要对该行为界定一种责任性质的话,应该说更符合“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权”的行为,毕竟其没有正确履行职责。但请注意如果要界定为国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”的话,鉴于该罪属于结果犯,还以给单位造成一定程度的损失为构成要件,但本案中是没有发生损失的,尚达不到以犯罪给予评价的标准。故,既然本案的客观行为与法律规定不相符,依据《刑法》规定的“法无明文规定不为罪”的原则,本案是不能以挪用公款罪给予定性的,其所应承担的责任也不过是行政责任而已。

基于盖某主观上不具有挪用公款的故意,客观上其行为也不符合挪用公款的情形,故该起指控亦不能成立。

综上,辩护人认为起诉书指控盖某犯有贪污罪、挪用公款罪均不能成立,起诉书的有罪指控缺乏必要的事实依据和法律依据。在此辩护人恳请合议庭能严格并正确适用法律,给被告人盖某一个公正的判决。

【判决结果】

判决盖某犯贪污罪,判处有期徒刑三年,并处罚金二十万元;犯挪用公款罪,免予刑事处罚,决定执行有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金二十万元。

【裁判文书】

法院认为,被告人盖某受被告人乔某某安排,实施了私刻印章、安排他人私自开设银行账户、安排他人开立假名银行账户、自己或安排他人制作虚假资料单据、安排他人办理转账或提现等行为,其行为辅助乔某某贪污公款129万元;盖某受乔某某安排,协助乔某某挪用公款150万元,其行为已构成贪污罪、挪用公款罪公诉机关指控被告人盖某犯贪污罪、挪用公款罪,罪名成立在被告人乔某某贪污公款129万元及挪用公款150万元犯罪过程中,被告人盖某系受乔某某安排,所实施的行为对乔某某完成贪污、挪用公款犯罪起辅助作用,是从犯,且无违法所得,应当减轻处罚。被告人盖某到案后,如实供述自己罪行,可以从轻处罚。被告人盖某犯数罪,应当并罚。

被告人盖某犯罪情节较轻,有悔罪表现告缓刑对所居住社区没有重大不良影响,可以宣告缓刑。被告人所提辩解及其辩护人所提辩护意见,与证据证明事实及法律规定相符部分予以采纳。

综上所述,人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第二款、第三款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款的规定,判决如下被告人盖某犯贪污罪,判处有期徒刑三年,并处罚金二万元;犯挪用公款罪,免予刑事处罚,决定执行有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金二十万元。

【案例评析】

本案被告涉嫌两个罪名,一个是贪污罪,另一个是挪用公款罪。这两个罪名是否能够成立,一是需要依据在案证据,另一个需主客观相结合来判定。

一、贪污罪

起诉书指控“被告人乔某某非法占用公款129万元,被告人盖某协助乔某某占用公款129万元。”

1、庭审查明,盖某是乔某某的下属,其作为下属根据乔某某的安排、授意给予贯彻、落实一项工作,是其下级的社会属性所决定的。如果要将盖某这种听命行为界定为乔某某贪污的共犯,而不是单纯的履职,单凭查证的其所实施的上述客观行为是无法定罪的,否则就犯了客观归罪的错误,违背了主客观相一致的原则。    

2、庭审同时查明,在以往的对外发生的业务中,为加快施工进度,根据上级領导的指示,对一些小项工程或未经招标程序即参与工程设计、勘察、施工、监理以及环评等工作的的单位借用一些经招投标程序单位名义代为结算的情况常有。公诉人要以此证明盖某就应该明知是强人所难,反而不合理。

3、在129万元中有50万元转入乔某某之妻账户用于在太原购房。根据乔某某及其妻闫某某的证言,闫在太原买房并和乔要钱是在安排盖某实施上述行为之后临时产生的,在实施套取公款之前并无此项动议,事前也没有把购房作为套取资金后的“预算”。现在是通过客观行为来界定盖某根据乔某某的授意办理后续一系列事情之时其主观是否明知乔是要据为已有。买房一事是临时出现的,连乔某某事前都不知情,盖某更是无从知晓。不能拿后发生的行为来倒证其之前主观的明知,这样有违基本逻辑,是一种典型的事后归罪。

故该起贪污只能由乔某某个人承担刑责,不应将盖某视为“协助共犯”。

二、挪用公款罪

起诉书指控“被告人乔某某伙同被告人盖某将河道管理处收取240万元投标保证金中的150万元,借给乔某某的妻妹经营的公司升级验资使用。”

1、本案事实如下:

(1)本次出借款项是乔某某提议、同意和安排的;

(2)出借的款项本身不是河道管理处的资金,而是投标单位缴纳的保证金。不是河道管理处的公款而是代管其他单位的私款。

(3)出借的资金没有任何风险,印签均由河道保管,资金的风险完全在可控之内,不会被闫某某的新艺苑公司扣下、被挪用或不及时归还;

(4)时间非常短,事实上也只用了8天。

根据以上事实,只是单位之间短期临时拆借资金是有充分依据。

2、从意志因素角度讲,盖某作为乔某某的下级他认为这是一项领导安排的工作,无法推卸,而该意志不以盖某的自我否定而改变,是受其作为下级的社会属性所决定和支配的。故盖某不具有挪用公款的主观故意。

3、本案发生的客观行为也不属于挪用公款犯罪。

本案中用款的主体是闫某某的新艺苑公司,是为了该公司验资升级。而新艺苑公司属于企业法人,而非“本人、亲友或者其他自然人”的主体身份。

基于盖某主观上不具有挪用公款的故意,客观上其行为也不符合挪用公款的情形,故该起指控亦不能成立。

【结语和建议】

判定一个罪名是否成立,需要主客观相结合,否则会犯“机械主义”错误,极易出现“主观归罪”或“客观归罪”两个极端。故认定一个罪名不仅从在案证据来分析,还应从主观故意、客观表现来综合判定。

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