律师为通化市地下综合管廊及道路改造PPP项目提供法律服务案

律师为通化市地下综合管廊及道路改造PPP项目提供法律服务案缩略图

律师为通化市地下综合管廊及道路改造PPP项目提供法律服务案

案例内容
【案情简介】

为了城市基础设施正常运行和健康发展,改善人居环境,增强城市综合承载能力,提高城市运行效率,解决城市基础设施总量不足、标准不高、运行管理粗放问题,根据国务院、国务院部委及吉林省相关文件与工作安排,通化市采用PPP模式建设地下综合管廊及道路改造。为此,通化市人民政府授权通化市城乡建设局为地下综合管廊及道路改造项目实施机构,组织对项目进行招标,按照规定的程序通过政府招投标采购平台组织招投标工作,通过公开招标方式中标确定社会资本方。通化市政府采购中心作为集中采购机构组织招投标工作并发布了招标文件,其中主要招标文件为:①《特许经营协议(草案)》,该协议由通化市城乡建设局与中标后组建的项目公司签订;②《合资经营协议(草案)》,该协议由履行国有资产出资人职能的通化信通投资控股集团有限公司与中标人签订。

通化市政府采购中心经过资格预审有四家社会资本方符合投标人条件,四家会社资本方分别是:中国交通建设股份有限公司联合体、上海宝冶集团有限公司联合体、中国铁建股份有限公司、中国建筑股份有限公司联合体(以下简称中建联合体)。本次招标由通化市政府采购中心全程组织实施并监督。2016年7月12日按照法定程序经过随机抽取的专家综合评审,确定中建联合体中标通化市地下综合管廊及道路改造建设PPP项目。

根据通化市地下综合管廊及道路改造项目建设方案及相关招投标文件采取由政府出资方通化信通投资控股集团有限公司(以下简称“信通公司”)与中标人社会资本方共同组建项目公司的方式,以特许经营的方式建设、运营通化市地下综合管廊及道路改造项目。项目公司注册资本为人民币15亿元,信通集团出资3亿元占项目公司注册资本的20%。中标人出资12亿元占项目公司注册资本的80%。

为了更好、有序的建设运营通化市地下综合管廊及道路改造项目,社会资本方与通化市政府授权的项目实施机构通过召开会议的方式,在保持《特许经营协议》、《合资经营协议》实质内容不变的情况下,对协议中的细节进行了探讨、完善,并最终确定签署的《特许经营协议》、《合资经营协议》内容。

【争议焦点】

通化市地下综合管廊及道路改造项目是关乎通化市城市基础设施运行和发展,人居环境改善、城市综合承载能力和城市运行效率的提高以及新型城镇化推进,解决城市基础设施总量不足、标准不高、运行管理粗放等问题,是关乎通化市民生的重点工程。通化市在此之前从未操作过PPP项目,没有相关的经验。以合资经营的方式引入社会资本和以特许经营的方式进行运营在本市历史上也没有先例可循。在实际签订《合资经营协议》与《特许经营协议》过程中遇到了许多问题,根据法律规定招标文件中确定的实质内容不可改变,社会资本方与通化市政府授权的项目实施机构进行了多次磋商均未能达成一致意见。

【律师代理思路】

《中华人民共和国招标投标法》第十九条规定:“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”据此,社会资本方与通化市政府授权的项目实施机构只能在符合法律规定条件的情况下,对《合资经营协议》与《特许经营协议》的细节进行修订和完善。

根据上述法律规定,结合本案的情况和委托人的要求,在保证项目顺利进行的前提下,对社会资本方提出的修订要求及修订后可能出现的后果等情况进行了详细的法律分析并着手修订和完善《合资经营协议》与《特许经营协议》。

【案件结果概述】

2016年7月25日吉林昱诚律师事务所出具《通化市地下综合管廊及道路改造PPP项目法律意见书》对《合资经营协议》与《特许经营协议》的细节进行修订和完善进行了法律分析。最后积极促成信通集团与社会资本方签订了《合资经营协议》,促成通化市地下管廊及道路改造实施机构与SPV公司签订了《特许经营协议》。

【相关法律规定解读】

《特许经营协议》主要修订完善内容:

(一)定义和释义条款

1.“入廊协议”原文:地下综合管廊运营管理单位与入廊管线单位就有偿使用地下综合管廊敷设、建设管线的协议。

修订完善后:“入廊管线单位就有偿使用”后增加“(包括但不限于入廊及管线运营)”。

2.“管廊经营管理收入”原文:地下综合管廊运营管理单位依据与入廊管线单位合约或“管廊有偿使用规定”向入廊管线单位收取的管廊使用费用。

修订完善后:“向入廊管线单位收取的管廊使用费用”后增加“包括入廊费及管廊运营维护费”。

3.“履约保函”原文:指乙方按照本协议规定向甲方提供的保函。

修订完善后:“保函”改为“建设期履约保函及运营期履约保函”。

(二)特许经营权和特许经营期条款

2.2.2原文:本项目的特许经营期从项目协议生效日起至本协议终止之日为止。

修订完善后:“本项目的特许经营期”后加“为建设期加运营期的总和”。

(三)项目建设管理条款

1. 7.1.2(b)原文:在第7.1.2(a)条款条件下,甲方具有终止本项目的权利,且无需承担任何相关责任。

修订完善后:“甲方具有终止”后增加“超出本协议审批建设里程或累计建设项目总投资部分”。

2. 7.2.5原文:如果出现下述情况,有关建设期的期限将延长或修改。

修订完善后:“延长或修改”后增加“且不因此减少运营期期限”。      

3. 7.5.3原文:已由甲方或信通集团签订的本项目部分设施勘察、设计委托合同,应由乙方承继;乙方应组织该勘察或设计单位与乙方后续委托的勘察或设计单位协调工作,优化已编制完成勘察或设计成果。

修订完善后:“应由乙方承继”后增加“乙方有权对上述勘察或设计合同自行或委托第三方专业机构进行评审,以保障上述勘察或设计成果符合建设工程标准”。

4. 7.8.1(c)甲方在收到乙方对变更的回复后十(10)个工作日内,须书面确认乙方关于变更回复中所包含的事项;或者书面表示不同意乙方关于变更的回复,须说明不同意的原因。此时,双方规定此变更可按照争议解决程序来解决;

修订完善后:“此时”后增加“双方应尽力通过甲方本级政府与中选社会资本(或联合体牵头人)上级主管部门协商解决此项争议;如无法达成一致……”。

(四)管廊服务费条款

1. 10.3.1原文:年管廊可行性缺口补助=(最终测算年管廊可用性服务费+运营期当年管廊运维绩效服务费)× 管廊绩效调整系数-年管廊经营管理收入

修订完善后:年管廊可行性缺口补助=最终测算年管廊可用性服务费×管廊绩效调整系数+运营期当年管廊运维绩效服务费× 管廊绩效调整系数-年管廊经营管理收入

2. 10.3.3(a)原文:工程建设投资总额=设备费用+建筑工程费用+安装工程费用+其他费用(包含项目建设期财务费用、工程建设其他费用、项目公司管理费用、土地费用等)

修订完善后:“土地费用”后增加“(包括农民补偿费等)”。

3. 10.3.3(k)原文:以上费用在PPP招标前如有已实际发生的,则按实际签订合同费用计价。

修订完善后:末尾增加“(包含5.1.2附表费用)”。

(五)不可抗力条款

1.增加一条,将原17.7变更为不可抗力造成的损失。

因不可抗力造成的损失,按照如下原则进行分担:

17.7.1 已建成的管廊、项目设施遭受的损失,由甲乙双方各承担50%;

17.7.2 已入廊管线的损失,由管线单位自行承担;

17.7.3 在建设期内已进场的材料、设备(用于项目)遭受的损失,由甲乙双方各承担50%;

17.7.4 乙方或乙方发包的施工单位带至施工现场的施工机械遭受的损失,由乙方承担;

17.7.5 在现场的甲乙双方人员的人身、财产损失,由双方自行承担;除甲乙双方外的第三方的人身、财产损失,由乙方承担;

17.7.6 恢复建设或恢复运营发生的费用,由甲乙双方各承担50%。

2.将原17.7条变更为17.8条。

二、《合资经营协议》主要修订完善内容

(一)经营宗旨和经营范围条款

4.1原文:项目公司的宗旨是:与通化市政府或其指定机构签署《特许经营协议》,取得投资、设计、建设、运营、管理和维护通化市地下综合管廊及道路改造PPP项目的特许经营权,并通过双方合作,根据《特许经营协议》及其他相关协议,投资、设计、建设、运营、管理和维护通化市地下综合管廊及道路改造PPP项目设施,提高建设和运营维护水平,为政府和人民提供优质的服务,并以获得经营收入、政府可行性缺口补助及政府购买服务费用进行回收成本及获得利润。

修订完善后:将“经营收入”改为“入廊费、经营管理收入”;将“政府购买服务费用进行”改为“政府付费的方式”。

(二)合同期限条款

18条原文:除非出现本协议中规定的提前终止或延期的情况,本协议期限和项目公司经营期限应自项目公司营业执照签发之日起满三十年(“协议期限”)。

协议期限届满前提前至少十(10)个月,双方应决定是否延长协议期限/经营期限。

修订完善后:“三十年”改为“三十二年”。

(三)终止、收购和清算条款

21.5.4原文:清算组应根据第21.5.3条及适用法律规定制定清算方案,该方案若经董事会批准,即应在清算组监督下予以执行。

修订完善后:“董事会”改为“股东会”。

(四)通知条款

26.10.1原文:双方之间的所有通知应以中文书写,并且可以以专人递交、航空邮件、传真或电子邮件发出。在本协议签署后,双方应以书面形式列明其传真、电话和收件人:

修订完善后:删除“或电子邮件”。

【案例评析】

我市政府的这次招投标项目,关乎通化市民生、经济和基础设施建设的PPP项目,且此建设项目为我市的首例。由于经验的不足该项目在招标阶段制定的合同文本难免存在与实际实施不完全吻合的状况,而法律规定招标文件所列的合同的主要条款和本质是不可以改变,中标社会资本方不可以与招标单位签订招标文件合同以外的其他协议。实际操作中的种种就使协议的最终签订陷入两难境地,影响了项目的推进速度,严重影响了我市的综合管网建设。

律师介入本案后,运用专业的法律知识迅速推动了协议签订的进程,为保护国有资产和项目顺利进行做出了重要贡献。

【结语和建议】

在本案办理过程中,反映出我国《招投标法》特别是协议(合同)签订程序中一些不完备之处,这需要最高人民法院在制定司法解释过程中逐渐完善,同时需要律师灵活运用法律法规,结合工作及当地的实际情况,作出符合立法原意的解释和适用。

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