律师为深圳某基金管理有限公司登记备案事项出具法律意见书案

律师为深圳某基金管理有限公司登记备案事项出具法律意见书案缩略图

律师为深圳某基金管理有限公司登记备案事项出具法律意见书案

案例内容
【案情简介】

深圳前海朴汇志合基金管理公司(下称朴汇志合)成立于2016年1月26日,其拟向中国证券投资基金协会申请私募基金管理人登记备案事项出具法律意见书。目前,私募基金市场比较混乱,私募基金法律法规、政策文件制度不是十分健全。为规范私募投资基金业务,保护投资者合法权益,促进私募投资基金行业健康发展,根据相关法律规定,中国证券投资基金业协会制定《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》(试行)。私募基金管理人员按照本办法规定办理私募基金管理人登记及私募基金备案,对私募基金业务活动进行自律管理。

私募基金管理人应当提供私募基金登记和备案所需的文件和信息,保证所提供文件和信息的真实性、准确性、完整性。同时必须按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》(下称《指引》)的要求,备案登记事项必须由专业律师事务所出具法律意见书。

在这种情况下,朴汇志合委托吉林吉大律师事务所就备案登记事项出具法律意见书 。律所经审查,朴汇志合委托的事项符合法律规定及行业要求,并依法接受委托,根据相关规定及法律文件,对对其提供的文件进行审查,并对其公司相关情况做尽职调查。

【争议焦点】

结合中国证券投资基金业协会于2016年2月5日发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》(下称《公告》)(中基协发〔2016〕4号),按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》的要求:

“申请机构向中国证券投资基金业协会(下称中国基金业协会)申请私募基金管理人登记,应当根据《中华人民共和国律师法》等相关法律法规,聘请中国律师事务所依照本指引出具《私募基金管理人登记法律意见书》(以下简称《法律意见书》)。中国基金业协会将在私募基金管理人登记公示信息中列明出具《法律意见书》的经办执业律师信息及律师事务所名称。”

同时了解到,该公司2016年1月26日成立,还未发展投资项目,公司准备办理完主体备案后再开展投资项目问题。

基于上述要求,律师接受委托后,通过对朴汇志合公司提供的材料进行审查,对股东情况进行了解的基础上,认为符合相关规定可以为朴汇志合出具法律意见书。

【律师代理思路】

根据《指引》第一条:“按照本指引,经办执业律师及律师事务所应当勤勉尽责,根据相关法律法规、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》及中国基金业协会的相关规定,在尽职调查的基础上对本指引规定的内容发表明确的法律意见,制作工作底稿并留存,独立、客观、公正地出具《法律意见书》,保证《法律意见书》不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。”

(一)依据相关文件规定了解公司及股东整体情况

根据该条规定,律师要求该公司出具公司章程及公司设立相关信息情况,法定代表人证明及相关情况,公司高管任职文件、股东身份信息及履历情况,《企业设立申请书》所包含的内容情况,公司组织架构及公司股权架构情况。

(二)依据《指引》通过尽职调查,以便发现问题,并提出整改。

《指引》第四:“经办执业律师及律师事务所应在充分尽职调查的基础上,就下述内容逐项发表法律意见,并就对私募基金管理人登记申请是否符合中国基金业协会的相关要求发表整体结论性意见。不存在下列事项的,也应明确说明。若引用或使用其他中介机构结论性意见的应当独立对其真实性进行核查。”

对公司高管及股东做尽职调查,包括其在公司任职信息、对公司出资及实缴情况、公司的经营场所在位置情况、是否受过奖励及处罚情况、是否有从事私募基金经历、本人重大债务情况、是否还有其他经营情况、是否存在实际控制人、公司资信、负债情况等。经调查:

1、该公司是否依法在中国境内设立并有效存续。

2、该公司的工商登记文件所记载的经营范围符合国家相关法律法规的规定。

3、该公司符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则,主营业务为私募基金管理业务;公司工商经营范围或实际经营业务中,至公司申请备案之日止有无兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、有无兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、有无兼营其他非金融业务。

4、公司是否有境外股东、有无子公司、本公司重要相关制度等情况做尽职调查。

律师在工作中严格遵循了基金业协会的要求及先关规定,经与委托人沟通,按照要求完成工作。

【案件结果概述】

深圳前海朴汇志合基金管理公司于2016年6月15日通过了在中国证券投资基金业协会的登记备案。

【相关法律规定解读】

2016年2月5日《公告》的出台:涉及私募基金的各种问题和风险事件时有发生,存在以下问题。

在私募基金行业快速发展的过程中,私募基金行业的各种问题和风险也不断凸显,不容忽视。滥用中国基金业协会的登记备案信息,非法自我增信,甚至从事违法违规行为。这些行为严重损害投资者利益和行业整体利益,严重悖离了私募基金登记备案统计监测、行业自律管理的制度设计初衷。

私募基金行业比较混乱,其中部分机构长期未实质性开展私募基金管理业务,甚至根本没有展业意愿;有些机构不具备从业人员、营业场所、资本金等企业运营的基本设施和条件;有些机构内部管理混乱,缺乏有效健全的内控制度;

违法违规经营运作。法律意识淡薄、合规意识缺乏,没有按规定持续履行私募基金信息报告义务。公开推介私募基金,承诺保本保收益,向非合格投资者募集资金;借私募基金名义搞非法集资,从事利益输送、内幕交易、操纵市场等违法犯罪行为。

为保护投资者合法权益,促进私募基金行业规范健康发展,发挥行业自律的基础性作用《公告》,从取消私募基金管理人登记证明、加强信息报送、法律意见书、高管人员资质要求等四个方面加强规范私募基金管理人登记相关事项,督促私募基金管理人恪尽职守,切实履行诚实信用、专业勤勉的受托人义务,促进私募基金行业规范健康发展。

《指引》的出台:为规范律所出具《法律意见书》,基金业协会出台了文件,规范了在尽调的过程中,律师一定要本着审慎尽责的态度,并且留存所有的工作痕迹。中国基金业协会在《私募基金登记备案相关问题解答(八)》中对律师的尽职调查工作也做了相应说明。

《指引》明确了基金业协会对《法律意见书》提出的一些总体要求:

(一)《法律意见书》应当由两名执业律师签名,加盖律师事务所印章,并签署日期。用于私募基金管理人登记的《法律意见书》的签署日期应在私募基金管理人提交私募基金管理人登记申请之日前的一个月内。《法律意见书》报送后,私募基金管理人不得修改其提交的私募登记申请材料;若确需补充或更正,经中国基金业协会同意,应由原经办执业律师及律师事务所另行出具《补充法律意见书》。

(二)《法律意见书》的结论应当明晰,不得使用“基本符合条件”等含糊措辞。对不符合相关法律法规和中国证监会、中国基金业协会规定的事项,或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项,律师事务所及经办律师应发表保留意见,并说明相应的理由。

(三)经办执业律师及律师事务所应在充分尽职调查的基础上,就十四项内容逐项发表法律意见,并就对私募基金管理人登记申请是否符合中国基金业协会的相关要求发表整体结论性意见。不存在相关事项的,也应明确说明。若引用或使用其他中介机构结论性意见的应当独立对其真实性进行核查。

【案例评析】

该案是私募基金备案登记中的一个普遍流程,对该流程的要求基金业协会对该流程和涉及的相关事项做了严格规定,并出台了相关文件约束,对规范行业混乱现象起到了重要作用。通过该案例,也体现了律所的业务素质及业务专业性。虽然是一项备案登记的流程,其中涉及了若干法律法规,及当事人之间的关系,需要律所业务能力及尽责工作。

【结语和建议】

在本案办理过程中,反映出我国私募基金行业还需不断完善,尽快出台一些完备的政策文件及法律规范,需要相关部门逐渐完善。

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