试论未成年犯缓刑适用条件的构造

试论未成年犯缓刑适用条件的构造缩略图

《刑法修正案(八)》在修订缓刑的适用条件上具有明显地进步意义,但仍然存在不足,特别是没能把成年犯与未成年犯的缓刑适用条件加以区分,所以,逐项对《刑法修正案(八)》中缓刑适用的形式条件、实质条件和排除条件进行分析,并以此为基础尝试构造具备“宽严相济”特征的未成年犯缓刑适用条件,对于更规范地指导司法机关适用缓刑具有重大意义。

  一、我国缓刑适用条件的修改进程及进步意义

  我国的1997年刑法第七十二条第一款规定了缓刑的适用条件:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。”而之后的八次刑法修正案中,只有2011年的《刑法修正案(八)》对缓刑的适用条件进行了修订,总体来看,历次刑法的修订,对于缓刑的适用条件问题涉及较少,修订的力度不够,没能根据司法的发展阶段及时更新。

  但是,不可否认的是,《刑法修正案(八)》对于缓刑适用条件修订的进步意义还是很大的,其对于解决司法实践中的缓刑适用条件不明确、法官自由裁量权过大、非相关因素参与较多、个案不均衡等问题具有重要作用,也对进一步修订缓刑的适用条件起到了很好的承上启下作用。具体来看,《刑法修正案(八)》修订缓刑适用条件的进步意义主要体现在以下几个方面:

  (一)删除了“确实不致再危害社会”的表述

  刑法第七十二条第一款规定了适用缓刑的实质条件为“适用缓刑确实不致再 危害社会”,这一规定因为过于笼统而增加了适用的难度,而实际上对于指导司法实践也没有太多实际意义。特别是“确实”二字,过于强调客观真实,带有很强的理想主义色彩,很难把握和实现。而司法实践中真实并且可行的缓刑适用情况是法官根据犯罪事实和罪犯的人身危险性情况综合考量,从而达到“确信”的程度即可。这并不是说降低了对罪犯的要求和考核标准,而是“确信”的表述更符合我们认识事物的规律,更利于司法机关的把握。《刑法修正案(八)》采取了删除“确实不致再危害社会”的不合理表述,而用更加详细的实质条件取代之的方式尤为可取。

  (二)细化了适用缓刑的实质条件

  《刑法修正案(八)》删除了“确实不致再危害社会”这一规定,并对缓刑适用的实质条件重新进行了整合与明确,细分为四个方面:①犯罪情节较轻;②有悔罪表现;③没有再犯罪的危险;④宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。这种细化的规定较之原来笼统的规定,标准更为明确,可操作性也有所增强。其明确了“是否具有再犯的危险”应当成为重要的考量标准之一,同时,还将社区的意见纳入考察的范围,考量的因素更具针对性,也更加合理。

  (三)增加了三种强制适用的情形

  刑法第七十二条第一款规定的缓刑适用条件都是“可以宣告缓刑”的裁量适用条件,而没有规定“应当宣告缓刑”的强制适用条件,这就导致了司法实践中法官自由裁量权过大的问题,不利于实现缓刑适用标准的统一。为此,《刑法修正案(八)》增加了“对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑”的规定。这种强制适用条件的规定就排除了上述情形中法官在选择是否适用缓刑时的自由裁量余地,有利于保障缓刑在个案之间适用的公平。同时,这一规定也充分发挥了刑事政策的导向作用,体现了我国刑罚的的伦理归宿和人道性原则,贯彻了宽严相济刑事政策“轻其所轻”的一面。

  (四)增加了一种不适用缓刑的情形

  刑法第七十四条明确规定:“对于累犯,不适用缓刑。”该条就是适用缓刑的排除性条件。《刑法修正案(八)》对该条作出了修订,规定为:“对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑。”也就是将犯罪集团的首要分子也纳入到缓刑适用的排除性条件之列,表明了我国严打集团犯罪等有组织犯罪的决心,也贯彻了宽严相济刑事政策中“重其所重”的一面。

  二、“未成年犯缓刑适用条件”仍存在的不足

  从宏观上来看,我国刑法对于缓刑适用条件的规定仍然没有对成年犯和未成年犯进行区分,具备独立立法价值的未成年犯缓刑适用条件仍没有确立,这与我国宽严相济刑事政策的要求是相背离的。从微观上来看,《刑法修正案(八)》对于“未成年犯缓刑适用条件”的修订仍然不够完备,这全面体现在未成年犯缓刑适用的形式条件、实质条件和排除条件上。

  (一)“三年”还是“五年”的规定尚存较大争议

  未成年犯缓刑适用的形式条件为“被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子”。对于该形式条件“三年以下有期徒刑”中的“三年”是否应该增加的问题,学者们一直争议较大,有学者认为应该增加规定为“五年”,[1]这样才能表明我国缓刑制度对于未成年犯的特殊照顾和保护,也是落实“教育为主、惩罚为辅”的未成年人刑事法律原则的应有之义。但是,也有学者认为“三年”的规定仍然是较为适宜的,[2]是与我国的国情相适应的,也是符合宽严相济刑事政策的要求的,在当前情况下尚没有做出较大幅度增加的必要。

  (二)实质条件仍为主观定性,缺乏定量考核

  尽管《刑法修正案(八)》对于未成年犯缓刑适用的实质条件进行了细化,明显增强了对于司法实践的指导意义,但是不得不承认的是,该细化仍然是非常有限的,仍然存在规定较为宏观、过于强调主观定性的问题,缺乏可以定量考核的因素,也就导致了该细化的作用难以有效发挥,对于规范未成年犯缓刑适用的价值也就很有限,仍然需要在下一步的修订中予以完善和明确,增加规定定量考核的方法,防止法官在适用未成年犯缓刑条件时主观因素的过度发挥。

  (三)“一刀切”排除累犯的适用过于绝对

  刑法第七十四条和《刑法修正案(八)》第十二条都把“累犯”作为缓刑适用的排除性条件,未成年犯缓刑的适用当然也不例外。但是笔者以为,相较于未成年犯缓刑适用形式条件的放宽,对于排除条件的放宽处理更为必要和合理,也更能体现宽严相济刑事政策的要求,而“一刀切”地排除未成年累犯缓刑适用的处理方式不利于实现刑罚的个别化原则,也没能兼顾到刑法对于未成年人犯罪的特殊设计,亦没能很好地把握未成年人刑法的价值取向和未来立法的趋势。

  三、构造宽严相济的未成年犯缓刑适用条件

  (一)未成年犯缓刑适用中几个“非相关因素”的考量

  1、以人力调控缓刑适用率的非科学性。在司法实践中,对于未成年犯缓刑的适用问题,存在着年度之间、地区之间差异较大,适用均衡性不足的问题。其中的原因除了司法发展水平和经济发展水平的地区性差异等客观因素之外,还有一个重要原因就是各级法院在未成年犯缓刑的适用过程中存在着人为调控适用率的现象,没能很好地在未成年刑事政策和未成年犯缓刑适用之间找到平衡点,对于如何贯彻未成年刑事政策和未成年犯缓刑制度出现了盲目和摇摆,导致各年之间适用率差异较大,从而影响了未成年犯缓刑适用的公平性和公正性。这种人为调控未成年犯缓刑适用率的做法显然是不科学的,也是有违司法原则的,应坚决在司法实践中予以剔除。

  我们需要明白的是,提倡未成年犯的扩缓本没有错,但是扩缓应当与缓刑执行条件的完善相同步,单独地、脱离实际地强调缓刑适用率的增加是没有任何益处的。况且,有些学者一边在批判未成年犯缓刑适用率过低,一边却又在抱怨对未成年缓刑犯的监管处于失控状态,而这两者之间是存在一定矛盾的。

  2、以“立功”考察悔罪表现的非正当性。刑法明确规定了决定对未成年犯是否适用缓刑的时候,要考察其悔罪表现,但是悔罪表现的具体内涵是什么并没有涉及。在司法实践中,法官往往会从未成年犯自首、立功、坦白等方面来进行分析,以考量其是否具有悔罪表现。笔者以为,把未成年犯的立功情况作为悔罪表现的内容具有非正当性,应该予以弱化。因为,不同于自首、坦白等情节需要极强的主观能动性的是,立功很难体现未成年犯的主观活动情况,也就难以判断其悔罪的情况。而且,大部分立功的达成是需要客观条件允许的,可以说是需要相当大的运气成分的,我们很难说一个偶然发现别人犯罪并举报而立功的未成年犯就一定比一个如实供述自己罪行并愿意痛改前非的未成年犯更加适宜于判处缓刑,但是在司法实践中,前者被适用缓刑的概率显然更大,其中的重要原因就是前者拥有“立功”这个重要的砝码。

  3、以“赔偿情况”左右适缓与否的非公正性。和立功的考察相类似,未成年犯对于被害人的“赔偿情况”也是司法实践中考察其悔罪表现的重要方面,而这种考核也是不足取的,有碍司法公正的实现。如果说成年犯积极主动的赔偿行为还能够反映出其具有一定程度的悔罪表现的话,那么,未成年犯的“赔偿行为”就很难具有相似的功能,因为我们知道,未成年犯绝大多数还没有经济来源,其对被害人的赔偿大都是通过监护人代为做出的,这就导致了该“赔偿行为”超出了其可能的控制范围而失去了考量的必要。而且,“赔偿情况”的考核还会在客观上带来以未成年犯家庭经济情况的优劣来衡量缓刑适用与否的现象,这显然不利于实现公正司法,还极容易诱发司法腐败。更为严重的是,以“赔偿情况”左右未成年犯缓刑适用与否还会让当事人以及公众产生“以钱抵刑”的认识,从而严重危害到司法公信力的树立以及法律信仰的培育。

  4、以“家庭条件”考量执行条件的非逻辑性。法官在考虑是否对未成年犯适用缓刑的时候,往往还会考量适用缓刑后的执行条件问题,以最大可能地实现缓刑的预期效果,内容主要是未成年犯接受社区矫正的地点、未成年犯的家庭条件、社会环境等。笔者以为,把“家庭条件”作为执行条件满足与否的条件之一是不合理的,原因主要有:①未成年的家庭条件如何不是其自身能够选择和改变的,以“家庭条件”考量执行条件的做法不能实现各未成年犯之间的同等对待而影响到个案公平的实现。②未成年犯的缓刑执行更多的应该是司法机关和相关行政机关考虑的问题,过分强调家庭的责任可能会引起缓刑执行主体责任的淡化而影响执行的效果,也不利于及时发现缓刑执行中的问题而进一步完善。③把“家庭条件”引入未成年犯缓刑执行条件的范畴,也一定程度上反映出司法机关对我国现行的未成年犯缓刑执行能力的怀疑和不自信,以期通过家庭的教育功能来弥补这一功能缺陷。

  以上列举的未成年犯缓刑适用中的四个“非相关因素”,只是起到抛砖引玉的作用,肯定没有囊括实践中实际考虑的“非相关因素”的全部内容。实际上,对于未成年犯是否适用缓刑,最需要考虑的就是未成年犯人身危险性的高低以及适用缓刑对于其人身危险性的消除程度如何,除此之外的其他因素都应该是非相关的,正像台湾著名法学家林山田所说的那样,“暂不执行刑罚是否适当,法院应就行为人有无再犯之虞,以及能否由于刑罚的宣告而策其自新等一切情况,从事认定,与犯罪情节是否可以原谅,或行为人患病与否等,并无关系。”[3]

  (二)形式条件:保持现有规定较为妥当

  对于未成年犯缓刑适用形式条件中“三年”还是“五年”的问题,笔者赞同保持现有“三年”规定的观点,原因如下:①我国未成年人犯罪的成年化趋势越来越突出,放宽为“五年”的话很容易漏掉许多严重的犯罪行为。因为随着我国经济水平的发展,特别是网络的普及,未成年人接触新鲜事物的途径大为扩展,这其中自然也包括了犯罪方法的学习和模仿,导致了未成年人犯罪的社会危害性越来越大。②未成年人所受教育水平的提高以及饮食条件的改善,使得其心理年龄有逐步增加的趋势,未成年人早熟的现象也普遍存在,这就导致了我们在考虑进一步放宽对于未成年犯适用缓刑的条件时要更为谨慎。③我国刑法对于最低刑事责任年龄的规定相对较高,有不少国家和地区的刑事责任年龄都比我国要低,如法国规定为13岁,加拿大、匈牙利规定为12岁,英国规定为10岁,墨西哥规定为9岁,印度和美国纽约州则规定为7岁。[4]我国最低刑事责任年龄的较高规定就相当于在客观上放宽了对未成年人犯罪的责任追究,不宜再在未成年犯缓刑适用的形式条件中进一步放宽。④增加为“五年”的规定必然会漏掉许多严重的犯罪,使得未成年人产生“法不责幼”的错误认识,不利于未成年人改过自新,也失去了实现刑罚特殊预防和一般预防的可能。⑤形式条件中的“三年”是宣告刑而不是法定刑,也就是在考虑了未成年犯法定和酌定量刑情节之后的刑罚期限,也就是说未成年犯的“三年”宣告刑相较与成年犯已经大为宽宥。

  其实,我国台湾地区的刑法对于缓刑适用形式条件的规定就更为严格,其规定了“行为人所受的宣告刑必须为两年以下有期徒刑、拘役或罚金者,始有可能宣告缓刑;惟少年受3年以下有期徒刑、拘役或罚金的宣告者,亦得宣告缓刑。”[5]这也进一步说明了我们在构建未成年犯缓刑适用条件的时候要谨慎考虑,不能一味地强调对未成年犯的保护而带来更大范围的潜在危害。

  (三)实质条件:引入定量考核甚为必要

  和许多国家建立了专门的未成年人人身危险性评估程序不同的是,我国对于未成年犯缓刑适用实质条件的衡量依然坚持的是主观定性,缺乏定量考核。所以,在未成年犯缓刑适用实质条件中引入定量考核的方法尤为迫切。而实际上,国内外司法实践中有许多效果不错的考核方法以及较为成熟的社会学和心理学的考核方法都值得借鉴和应用,比如再犯预测表、人身危险性检测表、自我控制量表(SCS)、威斯康星危险评价工具等等。美国的阿拉巴马州就有完善的缓刑宣告前的调查制度,该州的社区矫正法就规定:“在法庭指令下,缓刑官应全面调查并向法庭以书面形式报告被告人的犯罪环境、刑事犯罪记录、社交的历史和现在情况”。[6]其实,我们可以尝试把经庭审质证后的调查报告作为量刑证据使用的做法,并在司法实践中不断加以完善,以最大程度地发挥未成年犯社会调查制度的价值。

  在这里还需要特别强调的一种方法就是人格调查方法。国外司法中所确立的人格调查制度就是指根据犯罪分子的犯罪性质、情节、危害程度等因素进行综合量化分析,以求更客观、直观、准确地判断犯罪分子是否“确实不致再危害社会”,从而提供更有效的指引素材以保证司法机关的公正裁量。人格调查的方法在未成年犯人身危险性评估上具有很大的应用必要和可能,因为相比于成年犯,对未成年犯进行人格分析更具有实践意义,这是由于未成年犯具有较少的社会阅历,更能配合测试,也更能通过测试反映出其真实的心理状态和性格特征等因素的现时状况。

  同时,笔者以为,对于未成年犯“可以适用缓刑”、“应当适用缓刑”、“不宜适用缓刑”的情形,应该采取概括加列举的方式予以明确,因为这样一来,既可以赋予法官一定的自由裁量权,又可以保证把自由裁量权限定在一定的限度内,避免缓刑适用的偏差。比如,规定未成年犯在具备缓刑适用形式条件的前提下,明确以下几种情形“应当适用缓刑”是较为适宜的:①犯罪预备或犯罪中止后又自首的;②自首后又有立功表现的;③防卫过当、避险过当、胁从犯,没有造成严重后果的;④造成轻微伤害的犯罪,取得被害人谅解的。

  (四)排除条件:累犯区别对待应为趋势

  累犯具有更大的人身危险性,也因此具有了更大的可罚性,但是对于未成年犯,却要区别对待,以推进未成年犯各项刑事制度的协调一致。当然,对于故意再犯的未成年犯,应当从重处罚,以提高其犯罪的成本,这也无可厚非,但是鉴于对未成年犯“特殊照顾”的必要以及实现刑罚个别化原则的要求,“宽”的一面也应该在未成年累犯的缓刑适用中有所体现,但是到底几次再犯才得以从“严”,又存在较大的意见分歧,不一而足。笔者以为,对于未成年犯,应该坚持不构成累犯为原则,构成累犯为例外,而这种例外情形是后罪与前罪属于同一类型的犯罪。因为既然我们承认未成年人具有较强的易塑性,而前罪执行完毕不久就再犯罪,这也在一定程度上反映出刑罚执行的效果尚待加强,没能把易塑的未成年犯进行较好地改造,其再犯的责任也就不能仅仅归咎于未成年犯本身。而后罪与前罪属于同一类型的再犯,则说明该未成年犯的主观恶性和人身危险性均较高,缺乏积极悔改的意愿,因为再强的易塑性也是要建立在未成年犯具有主观悔改意愿和自主性之上的。

  所以,对于未成年犯缓刑适用的排除条件可以规定为:“前罪发生时犯罪人未成年的,不构成累犯,但是后罪与前罪属同一类型的除外”。因为“前罪发生时犯罪人未成年的,不构成累犯”的规定不仅能够体现对于未成年犯的“教育、感化、挽救”方针,较好地贯彻了宽严相济刑事政策“宽”的一面,也与学者们呼吁的未成年犯前科消灭制度遥相呼应。而“后罪与前罪属同一类型的除外”的但书规定,又能够坚持“宽严有度”、“区别对待”, 较好地贯彻了宽严相济刑事政策“严”的一面。对于犯罪集团的首要分子,就没有必要在未成年犯缓刑适用条件中予以强调,这和未成年人犯罪的类型相对单纯、集中、缺乏组织性的现状是相一致的。

  四、结语

  未成年人的健康成长需要多方的共同努力,在未成年犯缓刑适用条件的构造上,同样需要给予未成年犯特殊的照顾,能判缓刑的就不判监禁刑。但是,未成年人犯罪的刑事立法毕竟不同与教育立法,其在强调对未成年人保护的同时,也要关注刑罚目的的实现,特别是一般预防目的的实现,所以,“宽严相济”才是未成年犯缓刑适用条件构造时应当坚持的原则。

  尽管我国刑法仍然没有规定具有独立立法价值的未成年犯缓刑制度,也没有规定宽严相济刑事政策指导下的未成年犯缓刑适用条件,但是,理论界和实务界对于亟待建立独立的未成年犯缓刑制度和缓刑适用条件却已达成共识,并在做出不懈的努力。相信随着未成年人刑事审判工作的不断推进以及刑法理论的不断完善,具备“宽严相济”特征的未成年犯缓刑制度和缓刑适用条件必将很快付诸立法。

  注释

  [1] 参见洪新德:《试论未成年犯适用缓刑的两个问题》,载《中央检察官管理学院学报》1998年第4期;梅海洋:《建立专门的未成年犯缓刑制度》,载《江苏法制报》2007年12月20日。

  [2] 参见李文燕、左坚卫《论我国缓刑适用制度的立法完善》,载《山东公安专科学校学报》2003年第5期;左坚卫:《未成年罪犯适用缓刑存在的问题与对策》,载《人民检察》2008年第16期。

  [3] 林山田:《刑法通论(下册)》,北京大学出版社2012年1月版,第379页。

  [4] 参加马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社2010年8月版,第262-263页。

  [5] 林山田:《刑法通论(下册)》,北京大学出版社2012年1月版,第377页。

  [6] 刘强:《各国[地区]社区矫正法规选编及评价》,中国人民公安大学出版社2004年5月版,第46页。

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