具体行政行为作为证据的法律问题探析

具体行政行为作为证据的法律问题探析缩略图

内容提要:具体行政行为[1]除在行政诉讼中成为被诉的对象外,还能作为民事、刑事或行政诉讼中的证据。对于具体行政行为作为证据的,司法中应如何处理,法律并无明确规定,证据法学理论研究也少有专门的涉及。笔者认为:具体行政行为作为证据时,其证据种类属于公文书;其证明方式应采用推定或司法认知。不仅如此,在民事、刑事和行政诉讼中,如果当事人对作为证据的具体行政行为提起诉讼或提出异议,或者法官对具体行政行为的证明力产生怀疑时,除必须以刑事争议的解决为前提时应以刑事诉讼优先外,原则上应首选对具体行政行为的司法审查。

  关键词:具体行政行为、行政行为的效力、证据、公文书、推定、司法认知。

  现代法律意义上的国家行政权得以真正建立是从洛克、孟德斯鸠等人创立“三权分立”学说以来开始的,尽管洛克和孟德斯鸠对国家权能所进行的划分不完全相同,[2] 但他们的权力分立和以权力制约权力的思想和理论对西方国家的国家机构的架构起到了决定性的作用。随着人类社会的历史演进,特别是二战以后,行政疆域不断得以扩张,[3] 作为行政的核心和实质内容的行政权得到了最快、最广、最强的发展。在人们的经济生活领域,政府的行政手段从亚当·斯密所谓的“看不见的手”转为了凯恩斯所强调的政府干预。一个像“除了邮局和警察以外,一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在” [4] 的时代再也不复存在。在我国,[5] 行政权的发展方向与西方国家则是相反的,虽然已从计划经济体制逐步走向了市场经济体制,无所不及的行政权所涉及的范围在逐渐减小,但是我国的行政权无疑仍然是世界上最强大的国家之一,行政权对于国人来说,无时无处不在。

  行政权行使的一个重要方式是行政主体作出具体行政行为。行政主体作出具体行政行为,不仅能够在行政主体与相对人或相邻人之间产生行政法上的权利义务关系,而且还能够直接或间接地调整或影响公民、法人或其他组织之间的民事法律关系或刑事法律关系。因此,在公民、法人或其他组织因民事、行政和刑事争议 [6] 而发生的民事、行政或刑事诉讼中,具体行政行为经常会成为诉讼中一个举足轻重的角色。

  一、具体行政行为作为证据的现象和问题

  公民、法人或其他组织不服行政主体作出的具体行政行为,可以依法提起行政诉讼。在行政诉讼中,具体行政行为是被诉的对象。但是,下面的例证中,具体行政行为并非被诉的对象,而是诉讼中的证据。

  (一)民事诉讼中具体行政行为作为证据的情形

  【例证一】 A建房获规划行政主管部门许可,施工中遭到相邻人B的阻止,A遂向法院提起排除妨碍的民事诉讼。诉讼中,A将规划行政主管部门向其颁发的《建设工程规划许可证》作为己方的主要证据提交给法庭,以主张自己的建设行为合法。

  【例证二】 A出售的食品不符合卫生标准,导致B食物中毒住院治疗,食品卫生监督部门对A进行了行政处罚后,B向法院提起人身损害赔偿的民事诉讼。诉讼中,B向法院提供了卫生行政部门对A所作出的《行政处罚决定书》,该处罚决定是法院认定A有出售不符合国家卫生标准的食品的事实的重要证据。

  【例证三】 A诉B侵犯其商标权,则商标管理部门对A申请的商标的注册行为是商标侵权民事案件中至关重要的证据。

  (二)行政诉讼中具体行政行为作为证据的情形

  【例证四】 A公司建房获计划、土地、规划、房产等行政管理部门的许可,需要拆迁B的房屋,因未达成拆迁补偿安置协议而由拆迁管理部门作出拆迁裁决,B不服该裁决,向法院提起行政诉讼,诉讼中,被告拆迁管理部门C和A向法院提交了计划、土地、规划等前置性行政许可行为作为证据以证明拆迁行为合法。

  【例证五】 A建房涉及消防、安全、土地、规划等行政部门并获得相关部门的批准,相邻人B以规划许可侵犯其相邻权而向法院提起行政诉讼,诉讼中,规划部门C和A向法院提供了土地、安全、消防等行政部门的行政许可行为以证明其规划许可程序合法。

  【例证六】 A建房获土地、规划部门的许可,而公路部门B认为A的建设行为违反《公路法》的规定,B遂对A作出行政处罚,A不服向法院起诉,诉讼中,A向法院提供了土地、规划部门的许可证件,以证明自己的建设行为已获得国家有关行政部门的批准。

  (三)刑事诉讼中具体行政行为作为证据的情形

  【例证七】 A因交通肇事而被提起公诉构成交通肇事罪,诉讼中,公安交通管理部门的交通事故责任认定是认定A是否构成交通肇事罪的关键证据。

  【例证八】 犯罪嫌疑人A在刑事诉讼中认为自己实施犯罪行为时未满18周岁,则A的户籍登记和居民身份证所记载的出生年月日是案件的重要证据。

  【例证九】 A因生产伪劣产品而受到技术监督部门的处罚,但公安、检察机关认为A的行为已经构成犯罪,在检察机关向法院提起的刑事公诉案件中,A的律师以技术监督部门对A作出的行政处罚决定而作A行为不构成犯罪的辩护。

  以上所列举的例证,说明具体行政行为在民事、行政、刑事诉讼中皆可作为证据使用。审判实践中,具体行政行为作为民事、行政、刑事证据的情况要远比上面的例证来的广泛而又复杂,也存在诸多法律、司法解释中尚没有明确规定的问题,如:作为证据的具体行政行为在证据属性上的表现如何?具体行政行为在诉讼中作为证据时属于何种证据种类?具体行政行为的效力对其作为证据使用有无影响?具体行政行为作为证据时,如何确定其证明方式?诉讼中,相关当事人对作为证据的具体行政行为提起了行政诉讼,诉讼程序应如何设置?由于对这些问题的处理没有明确的法律规定,审判实践中的做法往往不相一致:有的法官通过证据规则的运用否定了该具体行政行为的证明力,从而,导致了该具体行政行为未经正当审查程序就归于无效的实际法律后果,或者导致三大诉讼之间产生冲突;有的当事人在诉讼中对作为证据的具体行政行为提起了行政诉讼,而民事、刑事或行政诉讼同时进行,导致出现相互矛盾的司法判决或使得案件错综复杂。因此,对具体行政行为作为证据的法律问题进行探讨十分必要。

  二、具体行政行为作为证据的法律分析

  证据一词在证据法学中更准确地是被称为诉讼证据,以区分于人们在日常生活中对证据一词的使用。至今,学界对证据的定义和属性还没有形成一致意见。[7] 尽管争论仍在继续,但争论在法官自觉或不自觉地运用各种证据理论的过程中并没有构成根本性的障碍。具体行政行为是公权力行使的结果,如果当事人认为某具体行政行为能够证明自己在诉讼中所提出的主张,自然会将该具体行政行为作为己方的重要证据向法庭提供。法官一般也会因为具体行政行为具有公权力的属性,出于法律上的优势地位和心理上的安全感,而乐意接受和采信这样的证据。

  (一)作为证据的具体行政行为在证据属性上的表现

  目前,关于证据属性的通说是“三性”说,即证据具有关联性、真实性和合法性。研究一般证据的属性,对诉讼来说,意义并不大。当事人认为某证据能够证明其诉讼主张,自然会将该证据提供给法庭;当事人提供的证据一般来说都是对自己有利的,甚至为了达到胜诉的目的,还会故意制造假证据向法庭提供。在法官接触的所有证据中,有真有假、有合法的有不合法的、有的与案件事实相关联有的与案件事实不相关联;我们断不能说,那些不真实的、不合法的、无关联的材料就不是证据。诉讼中,法官审查证据的主要任务是在进入诉讼的所有证据中筛选出能够定案的证据,那么,证据属性的核心问题应当是确定定案证据必须具备哪些属性,再以定案证据的属性作为衡量每一个证据的标准,排除那些不具备定案证据属性的证据。因此,证据的真实性、关联性和合法性更准确地说应为定案证据的属性。对于具体行政行为作为证据的,也要具备“三性”才能作为定案的证据,在“三性”问题上,具体行政行为的表现如下:

  1、关联性上的表现。证据的关联性是指证据是否与案件的待证事实具有一定的关系。这种关系不是哲学上客观事实间的普遍联系,而是指证据与意图证明的争议事实之间存在着合理的关系。[8] 具体行政行为只有与案件的待证事实有关联,才能作为定案证据,那些与案件待证事实没有关联的具体行政行为,对案件事实的认定没有证明作用。例如,要使用一个商场因销售劣质商品而被处罚的行政处罚决定来证明你在该商店购买的商品质量不合格,那么你所购买的商品必须是在该行政处罚决定所涉及的商品范围内,如果不能证明你在该商场购买的商品属于行政处罚决定所查处的商品之中,则该行政处罚决定就不能起到证明商品质量不合格的目的。

  具体行政行为作为证据,也不是该具体行政行为中所有记载的内容都具有证明作用,一般来讲,具体行政行作为证据是该行为中具有法律效力的内容才具有证明作用。如一个治安管理处罚决定中的被处罚人身份中的出生年月日,通常就不具有证明作用。

  2、真实性上的表现。证据的真实性有时也被称作客观性,它是指证据是否具有能够客观反映案件事实真相的属性。一个证据要具有真实性,就必须要求该证据的形式和内容均具有真实性。具体行政行为是否具有真实性,同样也要要求该具体行政行为在形式和内容上均具有真实性。首先是该具体行政行为是否是真实存在的,即是否确实存在一个基于行政管理活动而由有权的行政机关作出的具体行政行为能够为人们所感知;其次是该具体行政行为所记载的内容是否真实有效。

  但具体行政行为作为证据时,其真实性要求与一般证据的真实性要求是不完全一致的。作为证据的具体行政行为,其在真实性上的要求更主要的是形式上的客观真实。如果能够证明一个具体行政行为是伪造的,则可以认为该具体行政行为不具有真实性。但是,只要一个具体行政行为是通过正当法律程序形成的,即使其内容不是事实真相的反映,虽然理论上讲,该具体行政行为不具有证据意义上的真实性,但司法实践中很难通过审查一般证据真实性的规则来否定该具体行政行为在证据上的真实性,尤其是该具体行政行为中对外具有法律效力的内容。

  3、合法性上的表现。证据的合法性是指证据的主体、取得证据的程序、方法以及证据的形式是否符合法律规定。作为证据的具体行政行为,其证据上的合法性必须与具体行政行为本身的合法性相区别开来。具体行政行为表现在证据上的合法性主要是指其形式上的或程序意义上的合法性,而不是其实质上或实体意义上的合法性。只要是由行政主体作出的具体行政行为,该具体行政行为就具备了证据属性上的合法性。即使该具体行政行为出现了主要证据不足、违反法定程序、适用法律错误、超越职权、滥用职权等违法的情形,在没有进行行政复议或行政诉讼审查确认违法、撤销或变更的情况下,也不能认为该具体行政行为没有证据属性上的合法性。这一点,类似于具体行政行为在真实性上的特殊表现。

  (二)作为证据的具体行政行为在证据种类上的归属

  对证据的划分有证据分类和证据种类之别,这两种划分方法是从不同的角度对证据所进行的划分。在我国,证据分类是证据法学理论层面上的划分,证据种类是证据法律制度层面上的划分。

  证据种类是指法律规定的表现各待证事实的证据资料的各种外在形式。也就是说,证据种类是根据证据的外在表现形式对证据进行的一种划分。根据我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定,证据种类被划分为书证、物证、证人证言、当事人陈述(包括被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解)、勘验笔录(包括检查笔录、现场笔录)、鉴定结论、视听资料等。随着计算机技术的发展,电子数据这一新的证据形式也被我国的法律和司法解释所接受。《中华人民共和国合同法》和最高人民法院的《民事证据规则》、《行政证据规则》[9] 均对计算机数据(电子邮件、电子数据交换等)作出了相关规定。由于证据种类是随着社会科技进步而不断发展的,因此,有学者认为,对证据的种类没有必要进行严格的界定,对证据能否进入法庭,应当由证据可采性规则来进行限制,而不应当用证据的表现形式来限制。[10] 而且,某一证据的种类也不是绝对的,它会因证明对象的不同而发生变化,如一本盗版书籍既可能成为物证也可能成为书证。但证据种类作为我国传统的法律和理论均使用的一种证据划分的方法,也不能说完全没有意义。证据种类的理论研究能够为法官在司法过程中更好地收集、审查和运用不同种类的证据提供理论上的支持。

  审判实践表明,能够成为证据的具体行政行为都是具有书面表现形式的。那些没有书面表现形式的具体行政行为,如事实行为、[11]不作为行为,[12] 在诉讼中是不会成为证据的。因此,作为证据的具体行政行为,一般情况下,可以将其归类在书证之中。书证是指以文字、符号、图形等所表达的思想内容来证明案件事实的书面文件或其他物品。具体行政行为作为证据时正是通过具体行政行为中所记载的内容来证明案件事实的。具体行政行为在诉讼中除作为书证使用外,特殊情况下,也有可能作为物证使用。而对于证据的其他种类,具体行政行为显然不属于证人证言、当事人陈述、鉴定结论、视听资料、勘验笔录等。[13]

  对于书证,还可以根据文书制作主体的不同进一步划分为公文书和私文书。最高人民法院《民事证据规则》和《行政证据规则》中规定的“公文书证”和“公文文书”即为公文书,其对公文书的制作主体限定为国家机关、社会团体(其它职能部门)和企事业单位,只是国家机关、社会团体(其他职能部门)制作的公文书的证明力优先,而企事业单位制作的公文书则不具有证明力优先的地位。[14] 尽管笔者认为,以上两个证据规则所限定的公文书的制作主体范围仍值得磋商,主要是企事业单位制作的文书能否称为公文书?[15] 但毋庸置疑,行政机关依法行使行政职权而作出的具体行政行为作为证据时,该证据作为公文书是不会有异议的。

  (三)具体行政行为的效力对其作为证据的影响

具体行政行为作为证据时,不仅要将其作为证据而审查其证明力,而且还要顾及其特殊的法律属性,这种特殊性来自于行政行为的效力。行政行为的效力是指依法成立的行政行为所发生的法律上的效果和作用。按照国内通说,行政行为的效力可以分解为公定力、确定力、拘束力和执行力。具体行政行为作为行政行为的子集合也不例外,且具体行政行为在此四效力上表现得更为明显。[16]

  第一、公定力的影响。公定力是指具体行政行为一旦正式作出,就应被推定为合法有效。也就是说,行政主体作出的具体行政行为无论是合法还是违法,在非行政审查或司法审查程序中,都推定为合法有效。故在诉讼中,当事人将行政主体依法作出的具体行政行为作为证据向法庭提供时,都应推定该证据为合法有效的证据,而不能通过证据规则所规定的的证据证明力大小或有无来否定具体行政行为的公定力。

  第二、确定力的影响。确定力是指有效成立的具体行政行为具有不可非依法随意变更或撤销和不可争辩力。例如,行政机关在发给公民许可证或执照后不得随意更改许可事项和范围,而持有行政许可的公民也不得随意改变许可范围或从事许可范围以外的活动。具体行政行为的确定力不仅限定在行政机关和行政相对人之间,而且,具体行政行为的确定力,也包含着除行政主体和行政相对人以外的国家机关、社会组织和公民。所以,有效成立的具体行政行为在诉讼中,具有无可争辩的确定力。

  第三、拘束力的影响。拘束力是指具体行政行为成立后,其内容对有关人员或组织产生法律上的约束效力,有关人员和组织必须遵守、服从。不仅行政相对人受到具体行政行为的拘束、而且具体行政行为的利害关系人也受到拘束。因此,在诉讼中,除了具体行政行为在行政诉讼中作为被诉对象的,刑事、民事和行政诉讼一般也要受到具体行政行为的羁束,除非有法律规定的不受羁束的情况出现,这是国家权力分配所必须的。

  第四、执行力的影响。执行力是指有效成立的具体行政行为具有内容得以实现的效力。我国目前行政行为的执行途径包括当事人自觉履行、行政机关强制执行和申请法院强制执行等。具体行政行为的执行力是公定力、确定力和拘束力的目的和归属。没有执行力的保障,具体行政行为的公定力、确定力和拘束力将因无法得以实现而变得毫无意义。保障具体行政行为的执行力在行政诉讼中是以不停止执行为原则、中止执行为例外的。[17] 但《行政诉讼法》是对被诉具体行政行为作出这一规定的,对于具体行政行为作为证据的,刑事、民事和行政诉讼均无相应规定。笔者认为,具体行政行为作为证据时也应当以不停止执行为原则、以中止执行为例外。诉讼中,不能因具体行政行为成为证据而影响其执行力。

  (四)作为证据的具体行政行为种类

  目前,具体行政行为的分类在学术界并无定论,根据不同的标准可以进行多种分类。行政法学中,较为常见的具体行政行为的分类有行政处罚、行政强制措施、行政许可、行政裁决、行政确认、行政征收与征用、行政给付、行政奖励、行政监督、行政合同、行政指导等等。以上的分类中有些已经得到立法上的认可,如行政处罚、行政强制措施、行政许可等。诉讼中,下列具体行政行为经常会成为当事人向法庭提供的证据。

  1、行政许可。行政许可是行政主体应行政相对方的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。如土地使用证、规划许可证、工商营业执照、驾驶证、专利许可证、商标许可证等等,这些行政许可行为在相关的诉讼中是证明诉讼中的当事人是否具有从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的重要证据,甚至是唯一证据。

  2、行政处罚。行政处罚是指行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的行政相对人给予行政制裁的具体行政行为。行政处罚在我国是大量存在的,这是一个国家进行行政管理的最为重要且有效的手段之一。行政处罚是行政主体在查明行政相对人违法事实的基础上,对行政相对人应当承担的行政法律责任所作出的。而如果行政相对人的行政违法行为侵犯了第三方的合法权益,第三方在提起的民事侵权诉讼中,行政处罚所认定的被处罚人的违法事实是法院认定案件事实的重要证据。

  3、行政强制措施。行政强制措施是指行政主体为实现行政目的,对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施。一般地,行政强制措施可以分为对人身的强制措施和对财产的强制措施。其中,对人身的强制措施主要有强制扣留、驱逐出境、强制治疗、强制戒毒、强制传唤、强制带离现场等等;对财产的强制措施主要有查封、扣押、冻结、划拨、强行拆除、强制变卖拍卖等等。这些行政强制措施的实施,均会产生一定的事实状态,这种事实在诉讼中要得到证明,行政主体作出的行政强制措施自然是主要的证据。

  4、行政确认。行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系和事实进行审查核实,给予确认、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。如土地使用权证、房屋产权证、专利权证书、户籍登记、婚姻登记等等。这些由行政主体作出的行政确认在诉讼中,是当事人的重要证据,也是法院认定案件事实的权威证据。

  5、行政合同。我国行政法学理论中关于行政合同的理论研究尚远不成熟,无论是理论上的行政合同的概念、性质、范围,还是实务上的行政合同的签订、效力、履行等等的问题,均没有定论,然而,一项社会制度的建立和运行并不都是由理论先行的,相反,先有了社会实践,然后才有理论的研究和总结,倒是社会制度运行的一般轨迹。行政合同的理论是借用民法上的契约理论对行政管理活动中的一类特殊行为所作出的研究。民法上的契约,其核心要求是当事人的地位平等和当事人的意思自治。而政府为实现其行政职能与行政相对人之间签订的协议,形式上近似传统民法理论中的契约理论,但在主体法律地位平等和意思自治方面,行政合同与民事合同之间又截然不同。因此,行政合同不能完全适用民法的合同理论。我国的《合同法》也没有将行政合同作为法律调整的对象。目前,我国行政法学界列举的行政合同有20种之多。[18] 诉讼中,有些行政合同是经常作为证据使用的,如国有企业承包合同、国有土地有偿转让合同、粮食征购合同、计划生育合同、移民安置补偿合同等。由于行政合同的签订一方是政府或其职能机关,且行政合同是为实现行政权为目的的,所以这些行政合同在诉讼中作为证据使用时,其证明力是不能等同于一般的民事合同的。

  6、行政裁决。行政裁决是指依法由行政机关依照法律、法规的授权,对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查,并作出裁决的行政行为。如土地权属争议处理决定、房屋拆迁裁决等。此类行政裁决是行政权力行使的结果,但解决的是民事纠纷。当事人因不服裁决的,提起民事诉讼时,有利的一方当事人自然会将行政裁决作为己方的重要证据。

  三、具体行政行为作为证据的处理

  对具体行政行为作为证据的法律问题进行研究,其重点在诉讼中如何处理具体行政行为作为证据时所产生的法律问题。

  (一)具体行政行为作为证据的证明方式

  通过具体行政行为作为证据的归类问题的分析,作为证据的具体行政行为属于公文书。对于公文书,《民事证据规则》和《行政证据规则》是通过最佳证据规则理论加以解决的。我国的最佳证据规则,是指在数个证据对同一事实都有证明力,不同证据证明了相反事实主张的情况下,通过规定有关各个证据证明力的大小来进行证据取舍和确认案件事实的证据制度。《民事证据规则》第七十七条第(一)项规定,国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。《行政证据规则》第六十三条第(一)项规定,国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证。从以上规定可以看出,如果将具体行政行为作为公文书,可以采用最佳证据规则,但若仅对具体行政行为这一证据形式采用最佳证据规则,还不能完全解决具体行政行为这一特殊的公文书在诉讼中的证明力问题。如具体行政行为与非具体行政行为的公文书之间有无证明力大小的问题;具体行政行为与公证书、仲裁裁决书之间有无证明力大小的问题;在有与具体行政行为相反证据的情况下能否否定具体行政行为的证明力的问题等等。《民事证据规则》和《行政证据规则》中的最佳证据规则都没有解决。因此,有学者根据域外司法理论和实践认为,这种由国家机关、政府职能部门或者依法从事公共事务的部门在其职权范围内按照规范的方式制作的公文书的证据具有完全的证明力,应推定其是真实成立的。[19] 按照该观点,具体行政行为在诉讼中属于免证事实。

  证据法学理论中的事实免证,有两种证据理论:其一是推定;其二是司法认知。

  首先,证据规则中的推定规则,是指依照法律规定和由法院按照经验法则,从已知的某一事实推断未知的另一事实存在,并允许当事人提出反证推翻的一种证明规则。[20] 推定是审判上的一种重要的证明方式,它由法官对特定的案件事实在认定上作出相应的推定,实质上产生免除或减轻一方当事人证明责任的法律效果。

  其次,司法认知是指法官根据法律规定就某些特定的待证事实在诉讼中直接加以确认的一种诉讼程式。[21] 这是为及时平息没有合理根据的争议,确保审理顺利进行,从而提高诉讼效率的一种特殊的诉讼证明方式。司法认知也能产生免除当事人证明责任的法律效果。在这一点上,司法认知和推定有相似之处。学界一般认为司法认知的情形包括:1、至少在审判法院管辖范围内属于众所周知的事实;2、按照自然规律或科学定理所能够确认的事实;3、已为发生法律效力的法院裁判、公证文书、仲裁裁决、行政行为所确认的事实;4、国家机关公报的事实;5、根据不能合理提出质疑的普通常识所确认的事实等等。[22]

  《民事证据规则》第九条第一款和《行政证据规则》第六十八条第一款是将证据法学理论中的推定和司法认知放在一起加以规定的。[23]《民事证据规则》第九条第一款第(三)项规定,根据已知事实能推定出另一事实的,当事人无需举证证明。如果具体行政行为能够作为民事诉讼中的已知事实,那么,民事诉讼中的具体行政行为可以进行推定,但不能进行司法认知。《行政证据规则》第六十八条第一款第(四)项规定,已经依法证明的事实,法庭可以直接认定。如果具体行政行为在行政诉讼中作为证据时被视为是已经依法证明的事实,那么,具体行政行为在行政诉讼中作为证据时,可以进行司法认知。总之,两个证据规则均没有明确将行政行为(含具体行政行为)纳入推定或司法认知的范围。因此,笔者认为,有必要在证据规则中明确具体行政行为属于免证事实:当具体行政行为被用来推定一个事实的存在,则具体行政行为应按推定对待;当具体行政行为被用来直接认定案件事实,则具体行政行为应作为司法认知进行处理。

  (二)具体行政行为作为证据时的诉讼程序设置

  推定和司法认知的法律效果并不是绝对的。根据《民事证据规则》第九条第二款和《行政证据规则》第六十八条第二款均规定,除自然规律及定理外,当事人有相反证据足以推翻的除外。如果将具体行政行为纳入司法认知或推定的范围,在有相反证据足以推翻的情况下,具体行政行为也不能例外。若一个被经过正当法律程序(行政程序或司法程序)所否定的具体行政行为自然不能具有司法认知或推定的效力,如具体行政行为被行政机关自身或复议机关或法院撤销或变更。但是,大量的作为诉讼证据的具体行政行为,是没有经过这样的法律程序的。

  具体行政行为作为诉讼证据出现在民事、行政或刑事中,可能出现的情况很多:有的当事人会对作为诉讼证据的具体行政行为提出行政诉讼;有的当事人可能不知道可以提起行政诉讼,但会对作为诉讼证据的具体行政行为提出异议或提供反证据;有的当事人可能不会提起诉讼也没有相反证据,而法官可能形成作为诉讼证据的具体行政行为存在违法情形的内心确信。

  审判实践中,处理具体行政行为作为诉讼证据的做法不一,三大诉讼中的表现还各有所侧重。第一,行政诉讼法实施后,尤其是新《民事诉讼法》实施后,越来越多的民事法官在民事诉讼中如果当事人对作为诉讼证据的具体行政行为提起了行政诉讼,一般情况下是采取中止诉讼的程序,待行政争议作出终审判决后,再行审理民事诉讼诉讼案件。其法律依据主要是《民事诉讼法》第一百六十三条第一款第(五)项的规定,本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的,中止诉讼。但如果当事人没有对作为诉讼证据的具体行政行为提起行政诉讼,只是提出异议或提出相关的反证据、或民事法官对作为诉讼证据的具体行政行为的证明力有所怀疑时,也有直接采信具体行政行为的证明力而作出民事判决的。第二,行政诉讼中出现的具体行政行为作为诉讼证据的,大多数是被诉具体行政行为的前置性具体行政行为,如本文的“例证四”中所出现的情形。由于行政法官具有审查具体行政行为合法性的职业习惯和技能,往往导致行政法官在审理行政案件时对作为诉讼证据的具体行政行为会有意或无意地介入其合法性的认定当中,尤其是对于越权行为。因此,行政诉讼中,行政法官很有可能对作为证据的具体行政行为作出是否合法,从而决定该具体行政行为是否有证明力的评判。第三,刑事诉讼中出现的具体行政行为作为证据的情况没有民事、行政诉讼中那么多,刑事法官的主要任务是认定犯罪嫌疑人是否有罪和如何量刑的问题。具体行政行为在刑事诉讼中作为证据时,犯罪嫌疑人很少意识到可以对作为证据的具体行政行为去提起行政诉讼,法官也更多的是采信该证据的证明力,而不会考虑该具体行政行为是否具有越权、程序违法、适用法律错误的问题。

  对于具体行政行为作为诉讼证据的诉讼程序的设置,应当考虑两种情形:一是当事人在诉讼中明确提起了行政诉讼;二是当事人没有提起行政诉讼。

其一,如果当事人在民事、行政或刑事诉讼中,对作为诉讼证据的具体行政行为明确提起了行政诉讼,笔者认为,此时应当中止相关诉讼,待行政案件终结后,再行处理相关诉讼。其理由如下:

  1、国家权力分立的原则所决定。现代国家是在国家权力分立的基础上建立的。国家权力的分立的根本要求是以权力制约权力,防止权力的滥用和权力的失衡。但不同的国家权力之间应当是在法律的规定内进行相互制约,而不能是在法律规定之外互相干涉。行政权和司法权作为“三权分立”理论的两大权力,其司法权对行政权的控制必须有法律的规定和在法律规定的范围内进行。

  2、行政诉讼的功能所决定。我国法律制度中对具体行政行为实行司法审查是通过行政诉讼制度来完成的。具体行政行为在行政诉讼中处于被诉对象的地位,法院通过审查被诉具体行政行为的合法性来实现行政诉讼的目的和价值。民事诉讼的功能主要是确认民事权利义务关系、制裁民事违法行为、保护当事人合法的民事权益,从而解决民事纷争。刑事诉讼的功能是保障有效地追究犯罪、惩罚犯罪以及保障司法公正、维护人权。因此,民事、刑事和行政诉讼中,只有行政诉讼才具有对具体行政行为进行司法审查的功能。

  3、要对具体行政行为进行司法审查,必须将具体行政行为作为行政诉讼中的被诉对象。如果具体行政行为在诉讼中作为证据时,法院无法实行司法审查。而且,行政诉讼中具体行政行为的合法性是受到全面审查的,法院要对具体行政行为的证据是否充分、适用法律是否正确、程序是否合法、是否超越职权和滥用职权等诸多方面进行审查。如果具体行政行为作为证据,法院按照证据规则的要求进行审查,最多仅能解决具体行政行为确认的事实是否真实的问题,而无法解决具体行政行为程序是否违法、适用法律是否正确、是否超越职权等问题。如果将具体行政行为同其他证据一起运用证据规则,对具体行政行为作合法性评判,决定该具体行政行为是否有证明力,可能会导致司法权与行政权相矛盾的结果,或者可能导致因具体行政行为的程序违法或适用法律错误的违法行为得不到纠正而违背程序公正的原则。

  4、由于具体行政行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力,所以具体行政行为作为证据时具有其特殊性,它的证据效力在具体行政行为没有被依法变更或撤销之前是无法否认的,所以,在诉讼中,如果当事人对作为证据的具体行政行为的合法性产生分歧,只有通过行政诉讼才能解决具体行政行为的合法性,从而解决具体行政行为作为证据的证据效力。

  5、公正与效率的有机统一。中止相关诉讼,由当事人先行解决行政纠纷,虽然相关诉讼的审理期限延长了,但从公正和效率的有机统一方面看是值得的。如果不对具体行政行为的证据效力和法律效力进行审查,而直接运用该证据径行裁判,那么很有可能会导致重复诉讼和错案发生,或者会出现某一诉讼的裁判结果对其他诉讼构成羁束。

  其二,如果当事人没有对作为证据的具体行政行为提起行政诉讼,而是有异议,或者法官在诉讼中形成了作为诉讼证据的具体行政行为可能存在不具有证明力的内心确信,这时,诉讼程序设置上应当由法官告知有关当事人可以提起行政诉讼的法律救济途径,由当事人选择是否提起行政诉讼。提起行政诉讼的,中止相关诉讼;不提起诉讼的,案件继续审理,对作为诉讼证据的具体行政行为运用事实推理或司法认知的证据规则来确定该证据的证明力。

  但是,在刑事诉讼中,有一个例外情况,即若具体行政行为的最终处理必须以刑事诉讼解决刑事争议为前提,则应以刑事诉讼先行,而不应中止刑事诉讼,这时的具体行政行为的效力应当让位于刑事诉讼的法律效力。如本文的“例证九”,当A的行为需要在刑事违法和行政违法中进行选择时,显然,应当首先要认定A的行为是否构成犯罪,而要确定犯罪是否构成,必须由刑事诉讼来承担此任务。

注释:                   

[1] 具体行政行为是我国《行政诉讼法》中使用的一个法律概念,但多年来,法学界对具体行政行为概念的争论一直未了,至今还不能对具体行政行为作出一个准确的界定。最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》曾对具体行政行为下了一个定义,但最高法院在修订的司法解释《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中却取消了对具体行政行为的定义。笔者曾打算使用“可诉行政行为”以代替“具体行政行为”,然而,理论研究和法律规定仍在使用具体行政行为的概念,故笔者仍以“具体行政行为”作为本文讨论的对象。关于具体行政行为的理论研究,参阅姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,法律出版社2003年1月第1版,第103—104页;罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年12月第1版,第五章;胡建淼著:《行政法学》,法律出版社1998年1月第1版,第十一章;杨海坤主编:《跨入21世纪的中国行政法学》,中国人事出版社2000年5月第1版第259—260页等。

[2] 英国的洛克在《政府论》中将国家的权能分解为立法权、行政权和对外权,之后,法国的孟德斯鸠在《论法的精神》中将国家的权能分解为立法权、行政权和司法权,从而成为了西方国家政治权力分立的经典理论。

[3] 参阅姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,法律出版社2003年1月第1版,第13—20页。

[4] 参见[英]威廉·韦德著,楚建译:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年1月第1版,第3页。

[5] 本文中的“我国”的范围只涉及大陆地区,不包含台湾、香港和澳门。

[6] 法学理论中并无刑事争议的概念,但笔者为行文的方便,将刑事争议作为刑事诉讼的起源和处理的对象,与民事争议和行政争议相并列。

[7] 证据的概念和属性(或特征)是一个古老的法学研究话题,也是我国目前证据法学理论研究的热点。本文未将证据的概念和属性作为讨论的对象。关于证据的概念和属性,参阅陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社1991年5月第1版,第五章;江伟主编:《证据法学》,法律出版社1999年5月第1版,第三篇第一章;毕玉谦、郑旭、刘善春著:《中国证据法草案建议稿及论证》,法律出版社2003年7月第1版,第57—61页;李国光主编:《最高人民法院〈关于行政证据若干问题的规定〉释义与适用》,人民法院出版社2002年9月第1版,第182—185页等。

[8] 李国光主编:《最高人民法院〈关于行政证据若干问题的规定〉释义与适用》,人民法院出版社2002年9月第1版,第185页。

[9] 本文的《民事证据规则》和《行政证据规则》分别指称《最高人民法院关于民事证据的若干规定》和《最高人民法院关于行政证据若干问题的规定》。

[10] 毕玉谦、郑旭、刘善春著:《中国证据法草案建议稿及论证》,法律出版社2003年7月第1版,第62页。

[11] 事实行为不是一个法律概念,它是《行政诉讼法》实施后学者们对行政主体在行使行政职权过程中实施的某类行为的概括,如执法人员使用暴力导致人身或财产损害的行为、行政机关强行拆除违章建筑等等。关于行政法学中的事实行为的理论研究,参阅姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,法律出版社2003年1月第1版,第97—99页;陈瑞洪著:《中国行政法》,法律出版社1998年7月第1版,第67页;杨海坤主编:《跨入21世纪的中国行政法学》,中国人事出版社2000年5月第1版,第265—266页;最高人民法院行政审判庭编:《〈关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释〉释义》,中国城市出版社2000年6月第1版,第122—123页等。

[12] 行政不作为行为不是一个法律概念,其来源于《行政诉讼法》第十一条第一款第(四)、(五)项,主要是指行政机关不履行法定职责的行为。其实,《行政诉讼法》第十一条第一款第(四)、(五)项包括了行政机关拒绝和拖延履行法定职责的两种情形,不作为只能指拖延履行法定职责的情形,而行政机关拒绝履行法定职责的行为应属于作为。

[13] 行政机关制作的勘验笔录、现场笔录、询问笔录等虽然是行政机关在行使行政职权过程中作出的,但其笔录本身属于证据,而不属于具体行政行为。

[14] 参阅李国光主编:《最高人民法院〈关于民事证据的若干规定〉的理解与适用》,人民法院出版社2002年2月第1版,第477页;李国光主编:《最高人民法院〈关于行政证据若干问题的规定〉释义与适用》,人民法院出版社2002年9月第1版,第137页。

[15] 笔者认为,企事业单位制作的文书不能纳入到公文书之中。公文书与私文书的划分应当以文书制作主体行使的权力性质为标准,如果文书是公权力行使的结果,那么,该文书属于公文书,否则,应为私文书。

[16] 有关行政行为的公定力、确定力、拘束力和执行力的理论,参阅姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,法律出版社2003年1月第1版,第108—112页;罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年12月第1版,第112—114页;胡建淼著:《行政法学》,法律出版社1998年1月第1版,第285—286页;杨海坤主编:《跨入21世纪的中国行政法学》,中国人事出版社2000年5月第1版,第十五章等。

[17] 《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条规定,诉讼期间,不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的,停止具体行政行为的执行:(一)被告认为需要停止执行的;(二)原告申请停止执行,人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害社会公共利益,裁定停止执行的;(三)法律规定停止执行的。

[18] 参阅姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,法律出版社2003年1月第1版,第212页。

[19] 参见毕玉谦、郑旭、刘善春著:《中国证据法草案建议稿及论证》,法律出版社2003年7月第1版,第267—276页。

[20] 参阅江伟主编:《证据法学》,法律出版社1999年5月第1版,第123页;毕玉谦、郑旭、刘善春著:《中国证据法草案建议稿及论证》,法律出版社2003年7月第1版,第729—730页。

[21] 参见毕玉谦、郑旭、刘善春著:《中国证据法草案建议稿及论证》,法律出版社2003年7月第1版,第706页。

[22] 参阅毕玉谦、郑旭、刘善春著:《中国证据法草案建议稿及论证》,法律出版社2003年7月第1版,第707页;江伟主编:《证据法学》,法律出版社1999年5月第1版,第167—170页。

[23] 参阅李国光主编:《最高人民法院〈关于民事证据的若干规定〉的理解与适用》,人民法院出版社2002年2月第1版,第131—153页;李国光主编:《最高人民法院〈关于行政证据若干问题的规定〉释义与适用》,人民法院出版社2002年9月第1版,第362—366页。

(作者单位:江苏省扬州市中级人民法院)

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