行政裁判中的利益衡量——以个案为基础对《若干问题解释》第58条的注释

行政裁判中的利益衡量——以个案为基础对《若干问题解释》第58条的注释缩略图

[摘要]个人利益与公共利益冲突是众多行政案件的实质所在,利益衡量方法为此种冲突的解决提供了一条可行的路径。作为利益衡量在行政诉讼中的具体运用,《若干问题解释》第58条是一个无奈而理性的选择。当具体行政行为违法,但公共利益在个案的利益衡量中取得优先时,确认违法判决能够实现总体利益最大化,是协调利益冲突的最佳方案。

  [关键词]行政诉讼;确认违法;利益衡量;经济分析

  中国社会正处于一个宪法激活的时期,公民根据宪法和法律争取和维护个人权利的热情空前高涨。近年来出现的围绕新兴权利的众多诉讼案件,[①]正说明了这一发展趋势。本文将要讨论的以阳光权受侵害为由提起的行政诉讼即是其中之一。值得注意的是,此类案件的审理往往能够引起社会公众包括众多学界人士的关注,这自然与新兴权利诞生伊始所特有的眼球效应有关。但在我们看来,上述原因绝不能成为案件备受关注的主要原因,此类案件更为本质的意义在于,突显了公民个人权利对于社会公共利益的冲击,其审理结果对于个人利益与公共利益冲突的解决具有指导性意义,这已经远远超出了案件自身的价值范围。

  随着我国个人权利意识的兴起,以及市场经济中利益多元化对公共利益的隐性消耗,个人利益与公共利益发生冲突的几率大大增加。从案件审理中抽象、提炼出一套利益冲突解决规则,并将之适用于正在发生的或将要发生的类似案件,这不仅是社会的迫切要求,也是我们法律工作者义不容辞的责任。从这个角度讲,无论本案最终的判决结果如何,案件自身的典型性及其所包含的普遍性意义都将使得本文的探讨意义重大。

  一、案情简介及核心问题

  在对案件做出讨论之前,我们有必要对案件自身的情况及背景作个简单介绍。某市文化大厦项目,系该市重点工程项目之一,工程造价5000万元。该项目建成后部分将用于该市文化局的拆迁安置。2004年5月,该市规划局向开发商某建筑公司核发了《建设工程规划许可证》。2005年3月20日,位于工程附近的住宅小区内23位居民认为该工程项目的建筑对其日照将产生严重影响,遂以规划局核发《建设工程规划许可证》的具体行政行为违法为由,向当地法院提起行政诉讼,要求撤销被告核发的《建设工程规划许可证》;在行政案件审理期间,该工程的建设项目暂停施工。法院在受理案件后,将建筑公司追加为第三人参加诉讼。

  从原告的诉讼理由来看,该案的关键问题似乎在于被告的具体行政行为是否合法:如果被告具体行政行为合法,那么,原告的诉讼请求将被驳回;相反,如果被告具体行政行为违法,那么,该具体行政行为将面临被撤销的命运。但如果将案件的核心问题界定为行政行为合法性认定问题,该案将沦为一般性行政案件,也就失去了讨论的意义。在我们看来,该案的核心问题[②]是《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(简称《若干问题解释》)第58条能否在本案中适用。

  《若干问题解释》第58条规定:“被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的,依法判决承担赔偿责任。”该条规定又被称为“情况判决”,即人民法院经审查,确认被诉具体行政行为违法,本应予以撤销,但考虑到公共利益需要而不撤销,责令行政机关作其他补救的判决形式。[③]该条规定包含了两个层面的意思:一是被诉具体行政行为违法,本应做出撤销判决;二是考虑到国家利益或公共利益的需要,只能做出确认违法的判决。这正是利益衡量方法在行政诉讼法中的具体体现,实质上是将利益衡量的权力赋予了法院。因此,能否适用《若干问题解释》第58条的规定,取决于利益衡量的结果:如果个人利益在利益衡量中胜出,那么,法院只能判决该具体行政行为违法,并予以撤销;如果公共利益在利益衡量中胜出,那么,法院只能判决确认该具体行政行为违法,而不能撤销。

  回到案件中,原告所主张的阳光权是一项新兴的公民权利,它是指公民有获得并充受阳光的自由,在性质上隶属于公民环境权的一部分。阳光权对于公民的重要性不仅仅在于他们的人身健康,更为重要的是阳光权是以充受自由的象征出现的。勿庸置疑的是,原告提起行政诉讼原因在于对其所享有的阳光权受到侵害的现存状态不满,力求提请法院予以保障。然而,权利的纷争只是诉讼过程的表象,实质则仍然是利益的分配与确定——“权利”为“利益”而存在,“权利”本身就内含“利益”的观念在内。正如日本现代著名宪法学家和行政法学家美浓部达吉教授所言,“一切的法,皆为保护人类的利益而存在,离开利益的要素,则法的现象不能存在。”[④]从本质上讲,阳光权提出的初衷正是在于对公民个人利益的维护。

  同样,被告核发《建设工程规划许可证》的具体行政行为的最终的归宿也是利益,所不同的是该行为所维护的利益既包括了个人利益,也包括了公共利益。[⑤]就个人利益而言,它是指本案中作为第三人的开发商投资并开发该项目最终是为了从中获取利润,而这种利润的获取不能归结到公共利益的范畴;就公共利益而言,它是指争议项目部分将用于完成该市文化局的拆迁安置任务。因此,被告核发《建设工程规划许可证》的具体行政行为所保护的利益具有双重性。确切地讲,本案中利益冲突既表现为个人利益与个人利益的冲突,又表现为个人利益与公共利益的冲突,但由于本案中个人利益与公共利益混合在一起,难以明确地界定,导致了个人利益与公共利益的冲突成为利益冲突的主要方面。同时,考虑到个人利益与个人利益之间的冲突不具有典型的讨论意义,本文在展开论述的时候主要针对公共利益与个人利益之间的冲突。论述至此,案件原被告双方的争议实质就突显出来,即个人利益与公共利益之间所发生的冲突。这才是案件最为根本的核心问题,也正是基于案件所涉及问题的普遍性和根本性,本案才具备了讨论的价值和意义,这也是我们之所以选择该案作为分析对象的原因所在。

  二、利益衡量适用的前提条件

  面对个人利益与公共利益之间的冲突,司法者究竟如何进行选择?利益衡量方法为此提供了一条可行的路径,[⑥]正如德国学者霍恩等人所言,诉讼中法官的主要任务就在于“权衡当事人的利益,并通过对个别案件的判决或对一般原则的阐释,使当事人的利益得到协调。”[⑦]从某种意义上可以说,法律公正与否,取决于利益的平衡与否。

  正如前面所提到的,《若干问题解释》第58条适用的一个前提条件,就是被诉具体行政行为违法,本应做出撤销判决。只有在具备了这个前提条件,法院进行利益衡量的才具有合法性。本案是否满足了这个前提条件呢?《行政诉讼法》第54条规定了撤销判决的适用情形:1.主要证据不足的;2.适用法律、法规错误的;3.违反法定程序的;4.超越职权的;5.滥用职权的。根据该条规定,反观本案中被告的具体行政行为可以发现,该具体行政行为在适用法律、法规方面存在错误,属于本应撤销的情形。具体而言,与本案所争议的具体行政行为有关的法律、法规有两个:一个是当地的《城市规划管理条例》规定,“一般建筑之间的间距,除符合消防要求外,还应考虑日照、通风、绿化、视线等要求。居住建筑的日照间距为:(一)南北朝向时,在旧城区,间距与南面的建筑物地面至檐口高度的比例不小于1:1.2”。另一个是当地的《城市建筑管理技术规定》规定,“高层建筑(含高层建筑群)与居住建筑的间距,按下列规定确定:1、保证受遮挡的居住建筑(包括高层多层低层)的居室大寒日满窗日照有效时间不小于二小时。”在本案中,该工程项目的规划符合《城市规划管理条例》中有关居住建筑的日照间距的要求,但却违反了《城市建筑管理技术规定》中“大寒日满窗日照有效时间不小于二小时”的规定。被告依据《城市规划管理条例》作出了具体行政行为,却没有援用《城市建筑管理技术规定》的相关规定。因此,被告在作出具体行政行为时没有援用应该援用的法律、法规,属于适用法律、法规错误,应当依据《行政诉讼法》第54条的规定予以撤销。

  但需要注意的是,被告的具体行政行为符合《若干问题解释》第58条适用的前提条件,仅仅为适用该条规定提供了可能性,至于本案最终能否依据该条规定做出判决,还需要通过对本案所涉及的公共利益和个人利益进行衡量,方能得出结论。不过在此之前,我们还需要对原被告双方的论证责任配置进行探讨,以求避免或者减少法律论证过程中随意性的作用,使得论证结论更加理性。

  论证责任的配置是指论证负担的大小和分配,它对于论辩而言是一个非常重要的问题。[⑧]《若干问题解释》第58条在为利益衡量设置前提条件的同时,也对进行利益衡量的论证责任做出的配置。该条规定隐含了这样一个论断:原则上所有法律规定的个人利益都必须得到维护,但如果为了满足公共利益的需要,在进行利益衡量的基础上可以对个人利益做出适当的限制。换言之,如果有谁想背离原则,对个人利益做出限制,那么他就负有责任对这样做所涉及的公共利益和个人利益进行衡量,以此保证他的主张得以证立。原告提起行政诉讼的理由正是依据《若干问题解释》第58条所隐含的论断:原则上法律规定的阳光权必须得到维护。在上面的论证责任分担机制下,原告只要证明被告的具体行政行为违法,并侵害了其合法的个人利益,就具备了原初的依据。相反,如果被告对个人利益的限制缺乏足够充分且正当的理由,那么,就应该按照原告诉讼请求所要求的那样,宣告违法并撤销该行政行为。因为正是被告在行使维护公共利益的职责时,对原告的个人利益造成了侵害,尽管这种侵害是无意的。概言之,被告必须承担论证责任,论证存在着足够充分且正当的理由,需要对个人利益做出限制。否则,其主张就不能被证立。

  那么,接下来的问题就是,到底什么样的理由才是“足够充分且正当的”?在我们看来,“足够充分且正当的理由”需要从正反两个方面加以阐释。

  三、利益衡量及其展开

  (一)利益衡量方式的选择

  利益衡量,是指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时,由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。[⑨]当法官在面对众多的利益冲突时,无法通过“规范+事实=判决”这样的三段论演绎来得到答案,利益衡量方法的运用成为必然选择。利益衡量是“为重建法律和平状态,或者一种权利必须向另一种权利(或有关的利益)让步,或者两者在某一程度上必须各自让步。于此,司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的‘重要性’,来从事权利或法益的‘衡量’。”[⑩]

  当公共利益与个人利益发生冲突时,法律应该如何选择?针对这个问题,法律先哲们给出了不同的回答。功利主义法学的创始人边沁认为,赞成还是反对某种行为取决于这种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向。这里的相关当事人可指某个特定的人,也可以指一个社会,而最大多数人的最大幸福是判断是非的标准。[11]但由于边沁的社会利益是指组成社会的各个成员的利益综合,正如耶林所言,边沁的观点是建立在个人利益与社会利益相一致的假设上,但事实上,个人利益在很多场合是与社会利益相矛盾的。[12]因此从严格意义上讲,边沁的观点并不是对上述问题的回答。与之相对应,当代著名的法学家罗尔斯却给出了一个相反而明确的答案:将优先权交给个人利益,他认为在进行社会财富分配时,如果不得不产生某种不平等的话,这种不平等应有利于最少受惠者,就是说,利益分配应该向处于不利地位的人们倾斜。[13]与之前的学者不同的是,庞德不愿意受一种僵化呆板的评价规则的束缚,认为利益衡量应该用一种实用主义的和经验主义的方法,最终达到尽可能多地满足一些利益,同时使牺牲和摩擦降低到最小限度。[14]

  从先哲们的论述中,我们找不到一条可以普遍适用的规则。在我们看来,先验地认为公共利益优先,或者个人利益优先都是过于武断的。事实上,不存在先验的由公共利益和个人利益构成的利益层次结构。[15]尽管我们不可能依据哲学方法对所有应当得到法律承认和保护的利益做出一种普遍有效的权威性的利益层次结构安排。这也正是利益衡量的一个致命弱点,即利益衡量难以避免存在个人的偏好,衡量标准存在主观随意性。然而,我们也不能因此陷入不可知论的困惑之中,因为上述缺陷“并不意味着必须将所有利益都视为是位于同一水平上的,也不意味着任何质的评价都是行不通的”,[16]而这样的评价只有结合个案具体的情况才能得以进行。这就要求对案件中所关涉的公共利益和个人利益进行考量,以确定二者孰轻孰重。

  结合前面所提及的论证规则,公共利益要取得优先,必须在个案中具备正反两个方面的合理性。接下来,我们将分别从这样两个方面来考察公共利益在本案中的地位。

  (二)公共利益的重要性

  所谓正面意义上的正当性,是指承担论证责任的被告必须能够证明,在本案中公共利益的重要程度要超过个人利益,优先保障公共利益将有利于个人利益的实现,对个人利益做出限制,并不违背现代法治理念。具体而言,可以从这样几个方面着手分析:

  首先,公共利益是政府正常运作的保证。公共利益的重要绝不是仅仅停留在政治纲领或者法律的字面意义上,更体现在公共利益的功能上。国家与社会二元对立是现代国家存在的基础,国家的职责在于为社会提供必需的公共服务,如国防、教育、治安、文化等。这些公共服务是对公共需要的满足,而公共需要归根结底也是一种个人需要,只是因为无法通过市场自身的方式予以满足,需要借助于国家的强制力量和超然地位,所以才称之为公共需要。公共利益同样是对公共利益的满足,公共利益与政府职能存在某种程度的替代性。在市民社会日益兴起的我国,公共服务职能由政府向社会转移成为必然。[17]因此,保障公共利益能够节约政府有限的行政资源。具体到本案中,该工程项目将部分用于完成该市文化局的拆迁安置任务。如果项目建设不能按期完成,不仅影响到文化局的正常办公,而且将迫使政府把更多的资源投入到拆迁安置上来,这必然会影响到政府其他正常职能的实现,政府所提供的公共服务质量和数量必然也会随之大打折扣。

  其次,市场经济的兴起突显公共利益的地位。近年来,我国市场经济取得了长足的发展,经济发展模式从一元走向多元,利益群体也随之呈现多元化的态势。中国社会正处于一个宪法激活的时期,公民开始根据宪法争取个人的权益。[18]这对于实现整个社会的平衡与和谐而言无疑是一个利好消息,但这也必将打破传统的以国家利益、集体利益至上的理念,进而削弱了公共利益得以生存的社会基础。与之同时,政府行政理念却逐步转向积极政府,甚至是福利政府。公共利益的消减与政府职能扩大之间的矛盾,使得公共利益的维护更为必要。尽管在现代社会,我们不能将公共利益无限制地置于个人利益之上,从而以公共利益的名义侵犯、牺牲个人的利益,但至少我们应将维护公共利益作为一个基本的理念加以认识和倡导。不可否认,维护公共利益在给社会带来发展的同时,也会有意、无意地侵害到个人利益,本案中对于公民阳光权的侵害即是一个很好的注脚。但立法者、执行者和司法者不能够也不应该只凭借维护个人利益的冲动和盲目,置公共利益于不顾,相反,他们应该理性地在公共利益与个人利益之间进行权衡并做出取舍。

  最后,维护公共利益有助于更大范围的个人利益的实现。值得注意的是,公共利益与个人利益之间并不总是对立冲突的,二者也存在和谐统一的一面。公共利益的存在本身不是目的,它来源于个人利益并最终要转化为个人利益,公共利益的壮大丰富了整个社会可供分配的总量,使社会成员能到更多的利益。不仅如此,公共利益使得社会成员已经享有的和即将享有的个人利益更加安全可靠,从而促进个人利益的进一步发展。相反,如果没有公共利益的调节,社会成员的个人利益将在相互冲突中被无谓地消耗,难以得到发展。就本案而言,被告的具体行政行为侵害了原告的个人利益,但它却增加了社会公共利益的总量,使得更大范围的个人从中获益,并在更大范围上保障了个人利益的安全,在这些受益者中自然也包括了原告在内。

  综上所述,公共利益保证了政府的正常运作,推动了现代社会的和谐发展,并有助于更大范围的个人利益的实现,已经具备了正面意义上的正当性。

  (三)反面意义上的正当性

  反面意义上的正当性是指承担论证责任的被告必须能够证明,在本案中认可原告的主张,给公共利益,乃至个人利益带来的消极影响将大于积极影响。我们将以本案中原告的诉讼请求为出发点,来分析公共利益所具有的反面意义上的正当性。

  从成本和收益的角度进行分析,原告要求撤销被告具体行政行为的诉讼请求将带来如下三个方面的成本:一是工程建设已经投入的成本;二是政府做出具体行政行为所耗费的行政资源;三是拆迁单位因无法按时回迁所要遭受的损失。撤销具体行政行为带来的收益是对原告阳光权的保障。量化的成本和收益或许更能说明问题,在本案中,工程项目造价5000万元。虽然撤销具体行政行为带来的实际损失要低的多,但撤销所带来的成本无疑也是巨大的。而该具体行政行为给原告带来的成本每户只有2万元。[19]因此,撤销被告具体行政行为给个人利益带来的收益要明显小于其对公共利益的损害,这与其说是对个人权利的尊重,倒不如说是一次代价昂贵甚至有点奢侈的公共资源浪费。

  更为重要的是案件的示范效应不仅会导致滥诉,而且将给经济建设带来不可估量的损失。“作为裁判,有这样的情形,即个别的看具有妥当性,但纵览全体,考虑对与之相同的事例进行裁判是否可行之后,认为不具妥当性。这种情形,同样必须体面地打住!”[20]这就要求我们在个案中进行利益衡量时,要考虑案件判决所将带来的示范效应。本案所涉及的问题具有典型意义,因为土地资源的紧缺一直都是现代城市建设、旧城改造过程中的瓶颈。这就要求新的建设项目在进行规划设计时,必须充分利用土地资源,同时又必须考虑到周围复杂的环境因素,避免给周围居民住户的个人利益带来损害。在这个过程中,难免出现二者不能兼顾的情形,而且这已经成为一种普遍的现象。如果法院判决支持原告的诉讼请求,那么,众多处境与原告类似的公民将会不断提起行政诉讼,这不仅导致法院审理案件的压力增加,导致诉讼资源的巨大消耗;而且,出于对诉讼的顾虑,开发商将放慢投资的步伐,政府规划部门将死守“不求有功,但求无过”的行政心态,城市建设、旧城改造将举步维艰,必然影响到经济发展的顺利进行。

  至此,我们可以认为公共利益在本案的利益衡量中取得了优先地位。但这种优先并不是对个人利益的消弭,而仅仅是保障次序上的先后。因此,在优先保护公共利益的前提下,我们必须对个人利益所遭受的侵害给予弥补,努力寻找一条协调公共利益与个人利益的路径。

  四、第58条在本案中的适用

  根据利益冲突性质上的差异,可将其分为对抗性利益冲突和非对抗性利益冲突,不同类型的利益冲突所选择的协调路径是不同的,[21]在本案中个人利益与公共利益之间的冲突本属于非对抗性的利益冲突,但是,如果利益冲突双方执意不通过协调的方式解决,非要争个你死我活,这种非对抗性的利益冲突就会转化为对抗性的利益冲突。因此,我们对协调路径的选择也应该相应地分为两种情形讨论:

  (一)非对抗性利益冲突中的利益协调

  由于非对抗性利益冲突不会造成冲突双方的激烈对抗,这就使得在非对抗性利益冲突中,协商、对话、调整原有的利益结构成为解决冲突的基本方法。在这种情形下,利益协调的目标应该是整体利益的最大化。

  从经济学的角度来看,本案中原被告之间形成了双边垄断,即双方都没有更佳的交易对象可供选择,原告只能和被告进行利益协调,被告也只能与原告进行利益协调。在双边垄断关系中,交易成本是相当高的,但如果冲突双方能够进行对话,进而以相互满意的价格进行协商并最终达成补偿协议就可以大大降低交易成本。这不仅使得交易双方都从交易中获益,而且使整体利益达到了最大化。整体利益最大化是经济学上的效率理论[22]在审判实践中的应用,是在充分考虑双方利益的前提下,使两者利益之和最大。在本案中,原告的个人利益因被告具体行政行为存在瑕疵而受到侵害。此时,如果双方能够自动达成和解协议,双方的境况都将因此而改善:原告得到了损害补偿,弥补了所遭受的侵害;被告则维持了具体行政行为的效力,使得重点建设项目得以顺利进行。因此,原被告双方达成补偿协议使争议双方的整体利益达到了最大化,符合经济效率的要求。

  需要强调的是,合作精神正是现代法治所要倡导的精神理念。“20世纪以来,尤其是第二次世界大战以来,与人们对利益关系的基本评估相一致,法所体现的精神却是集体主义和相互合作精神”。[23]补偿协议的主动达成,意味着利益冲突一方对他方利益的关照和让步,最终达成互惠互利的结果,这需要利益冲突双方做出积极的努力。相反,如果利益冲突双方互不相让,对利益冲突的协调只能进入到对抗性利益冲突的领域内进行讨论。

  (二)对抗性利益冲突中的利益协调

  对抗性利益冲突缺乏协商的基础,如果由当事人双方自行协调,那最终结果只能是公共利益与个人利益都不能得到保护,这无疑是一个两败俱伤的结果。正如前面所言,本案中原被告之间形成了双边垄断,而且所争议的阳光权分散地属于众多的居民。被告要对阳光权做出限制,就必须从每一个居民那里取得,哪怕是其中一个居民拒绝就此达成协议,那么被告从其他所有居民那里取得的权利是没有任何意义的。由于拒绝达成协议的居民可以提出很高的价格,导致了每个居民都想成为这个最后达成协议的人。而且,如果交易成本高于简单双边垄断交易的常规成本,特别是如果它们高于交易价值时,交易双方就会因放弃交易而受益,交易就不会发生。从这个意义上讲,对抗性利益冲突一方是把夺取另一方的根本利益作为实现自身利益的充分必要条件的,正如科斯所说,“避免对乙的损害将会使甲遭受损害,必须决定的真正问题是:是允许甲损害乙,还是允许乙损害甲?”[24]因此,对于对抗性利益冲突而言,妥协、共存最终是没有地位的。

  为了避免对抗性利益冲突所带来的低效率,具有中立性质的第三方的介入成为协调此类利益冲突的必然选择,法院即是其中最为重要的协调机构。事实上,法院审理案件的过程就是一个法院与双方当事人博弈的过程,[25]在这个过程中,法院不是被动的、消极地使用法律,而是以一种积极的姿态来权衡双方当事人的利益、以及由此所带来的社会效果,以保证所做出的判决的能够实现社会效益的最大化,降低“社会交易成本”。[26]换言之,法院必须对利益冲突双方的利益大小进行衡量,以确定保护何方的利益。惟有如此,法院做出的判决才能够得到诉讼双方的认同,并为以后可能出现的类似案件提供一个可供参照的标准。

  与非对抗性利益冲突的协调一样,法院在做出判决的时候也要以实现利益最大化为目标。所不同的是,这里的利益最大化是通过损害最小化来实现的。对抗性利益冲突本来处在“零合博弈”的状态下,即一方的收益是以另一方的损失为代价的,双方之间不可能达成合作的博弈。传统法律解决利益冲突时非此即彼的认定显然不利于利益最大化的实现。但需要注意的是这种状态可能因为第三方的加入而改变,因此,针对对抗性利益冲突的协调并不是一个非此即彼的关系,而有可能是一个既非此又非彼的中间状态。这个中间状态即是“非零合博弈”,即双方为了能够都获得利益,会自动让渡出一部分利益,这实质上是一种双赢的战略。当然在对抗性利益冲突中,仅仅依靠双方当事人不能够达到这种中间状态,必须由处于中立地位的、无任何利益关联的法院来促使他们达成。因此,法院通过判决的方式促使利益冲突双方达致“非零合博弈”就成为协调利益冲突的一个最佳方案。

  在本案中,最佳方案应通过损害赔偿救济措施,而不是撤销被告具体行政行为的方式来实现。[27]《若干问题解释》第58条正为这一最佳方案的适用提供了可能。具体而言,法院在审理本案时应该根据利益衡量的结果,对公共利益给予充分的保护。但这并不意味着对原告个人利益损失的漠视,毕竟正是被告的违法行政行为侵害了其个人利益。这种侵害对原告而言,无异于为公共利益而做出的特殊牺牲,为了对其提供救济,法院应判决被告对其损失给予补偿。如此以来,判决才能体现正义性:既保障了公共利益,又对为此做出特殊牺牲者给予了公平补偿。

注释:

[①]如一批青岛市民以青岛市规划局批准在音乐广场北侧建立住宅区,破坏了广场景观,“损害了自己的优美环境享受权”为由,将青岛市规划局告上法庭。东南大学两教师施建辉、顾大松以南京市紫金山建成的观景台,“破坏了其享有自然景观带来的精神上的愉悦”为由,对南京市规划局提起行政诉讼。

[②]案件中进行审理的核心问题是什么,对案件的结果有很大影响。

Pat Lauderdale, ed. A Political Analysis of Deviance,

University of Minnesota Press, 1980.

[③]胡建淼:《行政诉讼法学》,高等教育出版社2003年版,第217页。

[④][日]美浓部达吉:《宪法学原理》,欧宗佑、合作霖译,中国政法大学出版社2003年版,第66页。

[⑤]关于公共利益与个人利益的区别,著名法学家罗斯科·庞德有着精辟的解释。他将利益分为三类:个人利益、公共利益和社会利益。其中个人利益是直接包含在个人生活中并以这种生活的名义而提出的各种要求、需要或愿望;公共利益是包含在一个政治组织社会生活中并基于这一组织的地位而提出的各种要求、需要或愿望;社会利益是包含在文明社会的社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。[美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制·法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第37页。

[⑥]尽管利益衡量发端于民事诉讼,利益衡量的研究也主要集中在民法学领域。然而,在我们看来,利益衡量应当而且能够成为一种具有普适意义的司法方法,利益衡量在行政诉讼领域内同样存在适用的余地。

[⑦] [德]罗伯特·霍恩等:《德国民商法导论》,中国大百科全书出版社1996年版,第65-66页。

[⑧] [德]罗伯特•阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第243页。

[⑨]本文对利益衡量的界定,借鉴了我国台湾学者杨仁寿对利益衡量的描述,他认为“法官在阐释法律时,应摆脱逻辑的机械规则之束缚,而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍,设立法者本身对各种利益业已衡量,而加取舍,则法义甚明,只有一种解释之可能性,自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时,法官自须衡量现行环境及各种利益之变化,以探求立法者处于今日立法时,所可能表示之意思,而加取舍。斯即利益衡量。换言之,利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突,表现在法律秩序内,由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。发现之本身,亦系一种价值判断。”杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第175-176页。

[⑩] [德]卡尔•拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第279页。

[11] [英]韦恩•莫里森:《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第202页。

[12]高德步:《产权与增长:伦法律制度的效率》,中国人民大学出版社1999年版,第15页。

[13] [美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版。

[14] [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第415页。

[15]值得注意的是,有学者将利益划分为当事人具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益,这些利益构成了一个有机的层次结构。并认为只有把具体案件的利益衡量放置在利益的层次结构中,才能保证利益衡量的公正和妥当。梁上上:《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》,载《法学研究》2002年第1期,第52-65页。也有学者从权利的角度对法律所保护的利益确定层次,认为现代侵权法所保护的利益,其基本的位阶次序是:人身权益最先、财产所有权益次之、经济上利益再次之。韩世远:《免责条款研究》,载梁慧星:《民商法论丛》(第二卷),法律出版社1994年版,第500页。笔者并不认为利益之间存在着一个固定的层次结构,如果直接可以像读图表一样从利益层次结构中获得结论,那么,利益衡量就不能成其为一种方法了。

[16] [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第415页。

[17]马长山:《国家、市民社会与法治》,商务印书馆2001年版,第7页以下。

[18]张秀兰:《发展型社会政策:实现科学发展观的一个操作化模式》,载《中国社会科学》2004年第6期,第19-24页。

[19]在诉讼之前,本案第三人与原告中的11户居民达成的补偿协议中,补偿金额为2万元/户,这至少说明这部分住户认为这个补偿金额已经能够弥补其权利损害。损害的实际价格可能会更高或更低,但相差不会很大。

[20]加藤一郎:《法的解释与利益衡量》,梁慧星译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1994年版,第92页。

[21]对抗性利益冲突是指冲突双方的根本利益不相容和对立所造成的冲突;非对抗性利益冲突是指根本利益一致的不同主体之间的利益冲突,是冲突双方可以通过适当的方式加以协调的利益冲突。当然,对抗性利益冲突与非对抗性利益冲突的区分是相对的、可变的。在一定的条件下,对抗性利益冲突可以转化为非对抗性的利益冲突,非对抗性的利益冲突也可以转化维对抗性的利益冲突。参见张玉堂:《利益论——关于利益冲突与协调问题的研究》,武汉大学出版社2001年版,第151页以下。

[22]在经济学上有两种不同意义的效率概念:一是帕累托更优意义上的“效率”概念。在这一意义上,如果某一交易“至少使世界上的一人境况改善而无一人因此而境况更糟”那么它就是有效率的;二是卡尔多•希克斯意义上的“效率”概念。按照这一概念,如果某一交易使得交易各方的境况得到了改善,同时也使不参加交易的第三方受到了损害,那么只要交易各方得到改善的总量大于第三方受到损害的总重,这一交易就是有效率的。这一概念也被称为“潜在的帕累托优势:赢利者可以对损失者进行补偿,不论他们是否这样做”。[美]理查德•A•波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第15页以下。由于在现实世界中几乎不可能满足帕累托优势存在的条件,因此,我们所说的效率主要是指卡尔多•希克斯意义上的效率。

[23]叶必丰:《行政法的人文精神》,北京大学出版社2005年版,第131、132页。

[24]罗纳德•哈里•科斯:《论生产的制度结构》,盛洪、陈郁译,上海三联书店1994年版,第142页。

[25]博弈理论实质上是一种战略选择问题,即在不知对方作出何种选择的情况下,自己应当作出何种选择。博弈理论已经“借法律经济学的兴起几乎是不可避免地进入法学领域”。丁利:《作为博弈规则的法律与关于法律的博弈——写在前面》,载[美]道格拉斯•G•拜尔等:《法律的博弈分析》,严旭阳译,法律出版社1999年版,序言部分。

[26] [美]理查德•A•波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第13页。

[27]美国纽约州最高法院于1970年判决了一个著名的案例——布默诉亚特兰水泥公司案(Boomer v. Atlantic Cement Co.)。该案中,亚特兰大水泥公司虽然给周围环境造成了相当大的污染,但该院并未对其发布禁令,而是要求它作出一次性赔偿。法院认为如果被告对原告因其公害引起的损害进行赔偿,它不发布禁令就是行使了公平的自由裁量权。法院这种创新性救济方法避免了诉讼双方昂贵的讨价还价。[美]理查德•A•波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第85页以下。从实质意义上看,布默案与本文所讨论的案件存在共通之处,布默案中法院的判决对于本案也有一定的借鉴意义。

(作者单位:浙江大学法学院)

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