公证书是否可诉

公证书是否可诉缩略图

公证书是否可诉,是一个并无定论的问题。但实践中常常会出现这类案件,引起人们的争论。例如有人认为公证处不是行政机关,公证活动也不是行政行为,理由是公证处没有行政机关那样的隶属关系,彼此独立且无高低之分;公证处行使的是证明权,而非行政管理权限;而在法律效力上,按照民事诉讼法第六十七条的规定,公证书只具有特殊证据的效力,不像行政行为具有强制性。

  那么,公证行为到底是何种性质的行为?如果认定它是行政行为,则这种行为可诉;反之,就不可诉。笔者认为,公证处出具的公证书涉及到原告的权利义务,因而是准行政行为,公证处则是准行政机关。

  公证处与其他行政机关在体制上确实存在着区别,公证处所行使的是证明权而非行政管理权限。但笔者认为,既然公证处是“国家证明机关”,是代表国家行使证明权力的组织。“国家证明机关”或代表国家行使证明权力的说法,都表明了一个意思即公证处行使的是“公”证明权力。“公权力”的概念当然比“行政权力”更为广泛,但即使从传统上看,这种公证明行为视为行政行为——准行政行为是完全可以的。

  有人认为:证明行为与其他行政行为相比,不具有强制性,只具有证明的效力。但笔者不同意由此得出结论说公证行为就不可诉。将公证行为归入“准行政行为”,已经是考虑了这种行为与其他行政行为相比具有特殊性,即它是证明行为,与行政处罚、行政强制、行政征收等明确的具有强制性的行政行为不同。但是即使是其他行政行为,在强制性上亦有不同,如行政许可,核发给许可申请人许可后,在大多数情况下,并不强制许可持有人非要从事有关活动;行政奖励,也不强制被奖励人非去领奖不可;还有一些福利救济性的行政行为,并非具有强制性,但没有强制性并不妨碍它们属于行政行为。同理,公证行为虽没有直接强制性(其实某些公证行为也有直接强制执行的效力),但出于按照某些法定程序规定,只有公证过的文书,才是提出申请的前提条件,如变更房屋产权登记,如果没有确认遗嘱有效的公证书,产权登记部门是不会依某遗属的申请,将该房屋产权证书上死者的名字更改为该遗属的名字的。

  至于根据民事诉讼法第六十七条“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据”的规定,认为公证行为只起到证据作用的说法,笔者认为,在一般情形下,如果当事人对公证行为没有异议,公证就是起证据作用;但是,如果当事人对如何取得证据本身的合法性有异议,公证行为就是可异议的。这与行政机关有些鉴定、证明行为是一样的,比如公安交通部门对交通事故作出的事故鉴定或交通事故责任认定书,在当事人对此没有异议的情形下,当事人诉诸法院,是就赔偿数额提出诉讼请求,该鉴定或责任认定书就起证据作用;但如果当事人对交通事故鉴定或交通事故责任认定书的合法性有异议,按照新司法解释,是可以对之提起行政诉讼的。这与民事诉讼法第六十七条的规定并无矛盾。

  有人引证1994年3月2日司法部发布的《关于公证机构出具的公证书的效力的证明》,认为非经法定的公证程序不得撤销、变更公证。言外之意,公证书不能成为行政诉讼的对象,公证书是不可诉的。笔者认为这是一种误解,司法部的这一文件是否可以适用,关键在于它不能与上位法冲突;如果与上位法冲突,这一文件就不能排除人民法院对公证行为的主管。如前所述,公证行为是一个准行政行为,它与具体行政行为对相对人产生的影响没有什么不同。而行政诉讼法排除司法审查的规定中,只有“最终裁决”与公证书不可诉的理由最相近,但是行政诉讼法规定的“最终裁决”是“法律规定的最终裁决”才不在人民法院受理行政案件的范围之内。司法部的文件最多是一个规章,规章排除人民法院的行政案件主管权,是无效的。

  另外,有人认为,对公证书不服应先行复议,对复议不服才能起诉;而且复议后不服只能起诉司法局,而不是公证处。笔者没有查到这一说法的依据,而没有其他法律依据的话,按照行政诉讼法的规定,对公证书不服,既可以申请行政复议,也可以直接提起行政诉讼,取舍之间由相对人选择。就是经过了行政复议,也并非一定是司法局作被告,如果司法局维持了公证处的公证书,当被告的仍然是公证处;只有在司法局变更、撤销了公证书的情形下,当事人不服,告的才是司法局。

(作者系中国政法大学副教授)

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