小议“判决重新作出具体行政行为”

小议“判决重新作出具体行政行为”缩略图

《行政诉讼法》第五十四条第(二)项规定,具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决重新作出具体行政行为(以下简称“重作”):1、主要证据不足的;2、适用法律、法规错误的;3、违反法定程序的;4、超越职权的;5、滥用职权的。

  对于此项规定,《解释》第五十九条作出进一步限制性规定,即:据《行政诉讼法》第五十四条第(二)项规定,判决撤销违法的被诉具体行政行为,将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失,人民法院在判决撤销的同时,可以分别采取以下方式处理:(一)判决被告重新作出具体行政行为;(二)责令被诉行政机关采取相应的补救措施;(三)向被告和有关机关提出司法建议;(四)发现违法犯罪行为的,建议有权机关依法处理。以上规定指明本条款是对撤销判决的相应处理作出的规定。

  关于这项规定,其优越性在于:《解释》进一步完善和规范人民法院对行政执法的司法监督制约机制,加大对行政执法监督制约的力度,强化行政机关及其公务员依法行政的自觉性,为真正督促行政机关依法办事,充分发挥司法救济力发挥较大作用。

  但在司法实践中,我们发现该项规定存在某些不足之处和缺陷。

  一、对于“重作”判决的适用范围不够明确

  人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查后,针对不同情况,作出不同的判决。从《解释》第五十九条的规定来看,判决撤销具体行政行为并作出相应处理的适用条件是:第一,被诉具体行政行为应予撤销。即该具体行政行为属于《行政诉讼法》第五十四条第(二)项规定的五种情形之一。第二,撤销被诉具体行政行为将会给国家利益、公共利益或者他人利益造成损害,损害的对象包括国家利益、公共利益和他人利益,即一切第三人的利益。第三,损害不必达到重大程度。

  根据《解释》第五十九条规定,法院作出撤销判决后,应根据实际情况分别采取以下四种方式处理。四种方式既可以合并适用,也可以分别适用。第一、判决被告重新作出具体行政行为。这种判决一般适用于相对人的合法权益以具体行政行为的作出为前提情况。第二、责令被诉行政机关采取相应的补救措施,补救措施应当在行政机关的权限或职权范围内。第三、向被告和有关机关提出司法建议。法院对于在审判过程中发现有关机关执法人员的轻微违法违纪行为及其他问题应当向有关部门作出司法建议,有关部门应当在一定期限内处理或作出答复。第四、发现违法犯罪行为,建议有权机关进行处理。这里的后三种对撤销判决的相应处理情况,在司法实践中,比较易于掌握和适用,而作为第一种情况“重作”的判决形式,则不易掌握。

  1、具体行政行为被判决“重作”,该具体行政行为除应具备可诉性、给付性(又称义务性)、违法性、可撤销性外,还应具备损害性,虽然损害性的大小不必达到“重大”的程度,但由于法律没有明文规定这一具体标准,因此,法官在这一自由裁量撤销违法具体行政行为将会给国家利益、公共利益和他人利益造成多大预期损失时,往往因为缺乏技术专业合理性的判断,任意性地判决“重作”,极大损害法律的严肃性。

  2、判决“重作”一般适用于相对人的合法权益以具体行政行为的作出为前提的情况。《行政诉讼法》和《解释》只对判决“重作”作了一般性的规定,对哪些具体行政行为适用“重作”判决没有明确具体的规定。行政审判实践中,虽然行政许可或行政确认领域方面适用“重作”判决较为符合立法精神,但由于没有具体明确的可操作性的规定,往往行政处罚行为因违法被判决撤销并判决“重作”的现象大量存在,造成“重作”判决方式被滥用,这也是因为《行政诉讼法》中关于此项规定过于原则的弊端。

  3、《解释》第六十条规定,人民法院判决被告重新作出具体行政行为,如不及时重新作出具体行政行为将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的,可以限定重新作出具体行政行为的期限。这项规定在立法上是对判决“重作”和强制履行设定期限,目的在于更好地监督被诉行政机关履行判决。至于“重作”期限设定为多长时间,没有明确的法定标准,在司法实践中,由于各人看法不同,对违法具体行政行为可能造成的损失,各人的预见性不尽相同,因此,在确定“重作”期限标准上,必然存在失之合理性的判断,难以保证裁判的公正性。

  二、在立法上,“重作”判决存在的不足与缺陷

  《行政诉讼法》和《解释》规定“重作”判决,从本意上说,旨在体现法律效果与社会效果的平衡和法律制度的进一步完善。但在行政审判实践中,“重作”判决往往很少被正确采用,即使法院判决“重作”后,对“重作”判决的执行工作,却难以执行,在一定程度上造成行政司法秩序上的混乱。

  1、立法的过程实际上就是制度内容上平衡各种利益的过程,利益在法上的表现无非就是权利、义务、职权、职责。行政立法应当体现权责一致,立法上职权与职责的失衡,只能导致职权滥用和不负责的政府。而《行政诉讼法》在立法上更应当注意区别行政权和审判权的关系,确定两权之间的合理边界,在立法上两权不能正确区分,实际上存在着公民权任人摆布,受人侵害的危险。

  行政法调整的是地位不对等的主体间的关系,这种关系以行政机关履行其职能的行为为前提。行政机关的职能及其活动方式是由行政法律、法规具体明文规定的,其职权在法定范围内必须实施,不能转让,也不能放弃,否则,就是失职、渎职。对于失职、渎职的行为可以通过其他方式予以解决,因而违法的具体行政行为被依法撤销后,行政权的行使又回归行政机关职能本身,法院判决行政机关“重作”就没有必要性。

  “有权力就有监督”这是法治国家的基本法治原则,人民法院依法对行政案件独立行使审判权,并对具体行政行为是否合法进行审查,这是审判权对行政权进行行政法制监督的体现。人民法院对行政案件进行审理,是基于对已经发生的行政行为进行司法审查和监督,并针对案件不同情况,作出不同裁判或提出司法建议进行纠举,如对合法的行政行为予以维持或确认其合法或有效,对违法的行政行为予以撤销、部分撤销或确认其违法或无效,且法律规定只有当行政处罚显失公正的,人民法院才有权判决变更。既然人民法院审判权的行使,是基于具体行政行为的作出为前提条件的,因而国家审判机关,通过审理行政案件,监督各级各类国家行政机关及其工作人员严格遵守并认真贯彻执行我国行政法,保证政府坚持依法行政,这种审判监督,是一种事后的监督,审判机关不能任意干预将要发生或正在发生的行政权的行使,否则,就混淆了审判权和行政权的边界。因此,法院对因违法被撤销的具体行政行为判令“重作”是不符合宪法关于审判权不能代替行政权原则要求的。

  2、由于行政法律规范与其他部门法相比,行政法律规范具有变化较快的特点,遇到行政法律规范调整的情形时,人民法院限期“重作”的生效判决,从审判效果来看就无意义可言,从某种程度上这种“重作”判决,便显得软弱无力,使人无所适从。笔者认为《行政诉讼法》和《解释》中的“重作”判决是不可取的。

  3、《解释》第五十八条规定,被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施,造成损害的,依法判决承担赔偿责任。此项规定与前面所述的《解释》第五十九条规定相比:将会造成“重大损失”的违法被诉行政行为不判决撤销,不判决“重作”,而应当判决确认违法,并采取补救措施。对将会造成“不必达到重大损失”的违法被诉行政行为可判决撤销并判决“重作”或采取补救措施。两者比较,在法律上显然迁就了“重大”违法被诉具体行政行为,对“一般”违法被诉具体行政行为判决“重作”,在立法上就显得过于免强和失色,这在立法上不为是一个缺陷。

  三、“重作”判决生效后存在的执行难问题

  我国《行政诉讼法》的颁布为行政权的司法控制提供了法律依据,但是行政行为受司法审查被依法判决撤销并判决“重作”后,在执行上,由于不具有执行的直接性,行政机关未履行判决义务,虽经法院多次催促,行政机关虽不明示拒绝履行,但实际上采用拖延办法(默示拒绝),而人民法院既不能直接采取措施代替行政机关作出决定,又不能采用执行和解方式解决争议,因而判决行政机关“重作”的执行工作往往难以进行。而且,有些行政机关由于指导思想上的不端正,规避行政实体法和程序法律规定,为避免再次发生行政争议,与行政相对人搞协商和解,使法院判决“重作”形同虚设,损害法律的严肃性和权威性。另外,由于法院独立审判权的行使因为体制上对地方的过于依赖,使得法院在对“重作”判决作出实体裁判时往往陷入两难选择,一些法院难以承受行政压力,不得不把天平倾斜于行政机关,只判决撤销不判决“重作”,即使判决“重作”后在执行时,又搞“协调”处理,这种背离法律原则的妥协,在社会上所产生的后果只能是消极和负面的,人们无疑会作出“司法不公”的判断,从而动摇相对人对法院和政府机关的信任。

  综上所述,由于行政机关的职权是法定的,对不依法行政造成不良后果的国家工作人员和行政机关,应给予相应的党纪、政纪处理,构成犯罪的依法追究刑事责任。而人民法院对判决撤销违法的被诉具体行政行为,将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的,是一种预期损失,对于这种不确定状态下的损失,在司法实践中,完全可以相应采取其他方式和途径处理,如责令被诉行政机关采取相应的补救措施;向被告和有关机关提出司法建议;发现违法犯罪行为的,建议有权机关依法处理。其次,依法行政不仅要求行政机关实施的行政行为在内容上合法,而且要求其行为在程序上也要合法,形成国家行政公开的法律制度,充分实现和保障宪法赋予公民的知情权。为此,行政程序法的颁布和实施势在必行,避免审判权在诉讼程序法上与行政权出现模糊权责交叉,避免《行政诉讼法》上审判权控制行政权“重作”与否被滥用的弊端。

  笔者认为,《行政诉讼法》和《解释》规定的“重作”判决,对行政机关和国家机关工作人员依法行政,充分发挥司法救济发挥过较大的促进作用。但对于在适用和执行“重作”判决上的适用范围不明确、“重作”判决执行难及立法上存在的各种问题,予以适当的对策和解决方法并在立法上加以改进,已成为当前我国司法体制改革所面临的迫切要求。

(作者单位:福建省宁化县人民法院)

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