股东优先购买权涉诉问题研究

股东优先购买权涉诉问题研究缩略图

对于有限责任公司的产权交易[1],《公司法》第三十五条设置了股东优先购买权制度。由于该制度规定得较为原则,造成诸多理解与适用中的分歧。本文现就股东优先购买权行使主体、行使条件、行使期间确定中的实践问题加以梳理与归纳,并就股东优先购买权部分行使及其与拍卖的冲突等理论问题作初步探讨,以期抛砖引玉,为读者继续研究,提供一些基础性材料。

  一、股东优先购买权的行使主体

  股东优先购买权的行使主体,仅从法律规定的字面含义来看十分明确,为转让出资股东以外的其他股东。但在实务中会产生下列问题:

  1、数个其他股东同时主张行使股东优先购买权的处理。对此通常有两种处理方案:

  一种是让数个主张股东优先购买权的股东平均受让;另一种是让数个主张股东优先购买权的股东按出资的相对比例受让。如甲、乙、丙、丁分别享有某公司40%、30%、20%和10%的股权,现甲对外出让股权,乙、丙、丁均主张优先购买。

  按第一种方案,甲、乙、丙均能购买甲1/3的股权,即13%股权;按第二种方案,在甲出让出资后,乙、丙、丁的出资相对比例为50%、33.3%、16.7%,他们可按此比例购买甲的股权,分别购买20%、13.3%、6.7%的股权。两种方案均有一定的合理性。前者较为充分地体现了股东身份地位上的平等性,但导致出资与权利享有的不平衡;后者较为充分地体现了股权的平等性,严格遵循了“一股一权”原则,但扩大了股东间出资比例差异。解决该争议,有必要深入考察股权的性质和股东优先购买权的渊源。关于股权的性质,理论上有所有权说、债权说和社员权说等几种学术观点。目前比较流行且广为接受的是社员权说,认为股东出资创办作为社团法人的公司,成为该法人成员,因而取得社员权。社员权的客体表现为财产利益和对公司经营管理的参与利益。[2]股东优先购买权,是为保持公司的人合性和公司的稳定性而设置,从这层意义上来说,它应被视为主要是基于股东身份而派生的一种法定权利。优先购买权行使的一个基本规则是,它针对其据以形成的原权利所及全部范围而行使。股权所及范围是公司的全部资产,而不是部分资产。故处理数个其他股东优先购买权的内部冲突,采第一种方案,即判令其平均受让更为合理。

  2、视为同意对外转让出资股东的股东优先购买权。据《公司法》第三十五条第二款、第三款规定,享有优先购买权的股东实质上包括两类:第一类是原同意对外转让出资的股东;第二类是不同意对外转让出资又未购买出资的股东,即视为同意对外转让出资的股东。

  承认第二类股东享有优先购买权,单纯从《公司法》第三十五第三款规定推导是能够成立的,但结合该条第二款中“不同意转让的股东应当购买该转让的出资”之规定分析,便会发现其中的矛盾。该类股东应当购买而拒绝购买的行为,应认定为其以行为方式放弃优先购买权的意思表示。在事后股东对外转让出资时,该类股东如果能够继续无条件享有股东优先购买权,实质上赋予其一个本已被其放弃的权利。这在理论上是法律规范的内在冲突;在实践中,将给转让出资股东不当增加交易成本和交易风险。通常第二类股东购买转让出资的意愿较第一类股东更为强烈。转让出资股东一般在其不购买后,才可能向外寻求受让人。一旦该类股东反悔,以行使股东优先购买权的名义要求购买转让出资,将使转让出资股东与第三人的交易无效。当然,该类股东当初拒绝购买,可能是受转让条件因素的影响。该类股东在某个转让条件下拒绝购买,并不意味其在更优惠条件下也会拒绝购买;反之如事后转让出资条件更为苛刻,据“举轻以明重”原则,可以推定其也会拒绝购买。所以笔者认为,视为同意对外转让出资的股东行使优先购买权应是附条件的,条件为:某股东对外转让出资条件低于其原来与该类股东商谈的转让出资条件。如符合则可以行使;反之,则因为其先前以行为方式作出的默示放弃而不能行使。

  3、行使股东优先购买权与“禁止一人公司”原则的冲突及解决。其他股东行使优先购买权,可能最终使公司成为一人公司。在我国除了国有独资公司、外商独资公司外,对其他形式设立的一人公司均采取禁止态度。这一规定主要体现在《公司法》第二十条第一款:有限责任公司由二个以上五十个以下股东出资设立。那么,当某个股东行使股东优先购买权可能导致一人公司出现时,其该项权利应否承认?这需从以下方面进行分析:首先,“禁止一人公司”原则面临着动摇。我国与此相关的规定源于大陆法系传统上对法人作社团法人和财团法人的概念划分。近年来,法人的社团性不断面临着立法实践的挑战。法国1985年第85-697号法律规定:“公司得在法律规定的情况下,依一人的意志而设立。”德国1993年修订的《有限责任公司法》第一条规定:“有限责任公司可依照本法规定为任何法律允许的目的,由一人或数人设立。”欧盟“第12号指令”第4条明确规定,一人股东享有一般股东会的职权。[3] 其次,《公司法》第二十条是关于公司设立的规定。对于设立后由于投资者减少、资本集中而形成的一人公司,在《公司法》中并无明文规定。在“公司解散事由”的相关规定中,没有“股东减少至一人”的规定。且有关法律允许中外合资、中外合作企业通过资产转移而成为一人公司。于是有许多学者主张认为,我国允许设立后的一人公司存在。[4]第三,“禁止一人公司”原则很容易被规避。可能因行使股东优先购买权而成为独立股东的股东,只要将其极少部分出资转让给另一名投资者(名义股东)就可以顺利规避。如果以可能出现一人公司而否定股东优先购买权,实际上是逼迫受让股东去规避法律,除了徒增其手续外,并不能实现预期目的。综上,笔者认为,在我国法律未确认一般形式的一人公司法律地位之前,“禁止一人公司”原则与股东优先购买权的冲突还是客观存在。司法过程中并不能武断地否定前者或后者。但根据对该冲突的宏观把握,应在承认股东优先购买权的前提下,通过解释法律或变通措施解决“禁止一人公司”原则的突破问题。

  二、同等条件的确定

  股东优先购买权与其他优先购买权的基本行使规则是一致的,均为优先购买权人在同等条件下较之第三人优先购买。该规则体现出的优先购买权人与所有权人间的利益平衡点为:优先购买权人仅能得到交易机会的保护,不因其优先购买权而得到交易中的优惠;所有权人仅受交易对象选择的限制,不因存在优先购买权而使其所有物变现价值受损。这是确定优先购买权中同等条件的基础。

  许多文章在述及同等条件的内涵时,都提出有绝对等同说和相对等同说的争议,并较为一致地倾向于后者。[5] 否定绝对等同说的主要理由是,一些第三人能够提供的条件或所有权人向第三人出售标的时所考虑的因素,优先购买权人客观上无法提供或满足。该情形下,将同等条件理解为相对一致并无不妥。但这只是部分现象,优先购买权人恰恰能够全部提供第三人所提供条件的情况并非不存在,该情况下持绝对等同说似乎更加符合立法原义,且便于确定。在此,笔者绝无标新立异以求折衷的故意,只是发现两种学说确实是针对不同情况而言的,本身并不存在争议,可以被视为相同法律条款在不同情况下的不同理解与适用。实践中,经常可以见到径直判决优先购买权人按照出让人与第三人间合同进行优先购买的案例。也就是说,对于同等条件,应尽量确定为绝对一致的条件,如确有必要才可以确定为相对一致的条件。当然,无论以哪种方式确定同等条件,都应主要是指价格的同一。[6] 交易条件中,除价格条款外,还有履行期限、付款方式等必要条款,后者不应苛求同一。如出让人基于对第三人的信任,同意第三人在一个较长时间内分期付款或同意先交割后付款。在优先购买权人主张优先购买时,显然不能照此办理,而应根据交易惯例和保障出让方实现交易利益的原则重新确定。

  确定相对一致的同等价格,通常按照折算法和市价参照法进行:首先将出让人同意相应转让价格时所考虑的其他因素折算成金钱;如这些因素是人情、关系等无法折算的因素,则按市场价格确定。这里面有一系列实践问题需进一步明确:1)哪些因素可以折算。通常认为,经济往来因素是可以折算的,如第三人曾借钱给出让人未收利息,该利息就可折算入售价。但这种经济往来应具有不特定性,是普通人之间都可能发生的。如第三人为出让人提供了一个交易机会使其赚取了较为丰厚的利润,这种经济往来因不具有普遍性,故不能折算只能视为人情。2)对非优惠价格能否折算其他因素。笔者认为,出让人原定的转让价格和其考虑的其他经济因素应一并视为他的交易获益,都应予以充分保护。市场交易中交易方以高于市场价进行交易亦是允许的。不过,在此情形下,应对其他经济因素的折算作出合理的限制,如不明显地超过市场价或不超过市场价的一定比例,防止出让人与第三人借此哄抬售价,不当设置优先购买权行使的障碍。3)确定市场价格的基准时间。由于市场行情处于不断变化之中,在用市场价格确定同等条件时就会产生一个问题:是以出让人与第三人订约时的市价为准,还是以优先购买权人主张优先购买时的市价为准。以订约时市价为准,将为股东优先购买权人提供一个投机的机会,股权升值他则主张,股权贬值他则不主张,这超出优先购买权制度设置的原旨,且将使第三人处于股权贬值受损、升值无法获益的风险之中。以主张时市价为准,似乎更能实现优先购买权人、出让人和第三人间的利益均衡。当股权升值时,优先购买权人极可能不主张,出让人与第三人的交易便获得较大的稳定性,即便优先购买权人主张,第三人可就升值部分要求出让人承担损害赔偿损失,而出让人在同意交易时的交易利益也是有保障的。在股权贬值时,股东优先购买权人如果主张优先购买,第三人不致于因交易无效而蒙受损失,出让人在向第三人退还交易价款的同时,只能收到一个相对较低的市价价款。这应该视为他违反通知义务应承担的不利后果。不过,由于出让人拥有按市场价格或按原先交易价确定同等条件的主动权,一般情况下,出让人不致于遭受该方面的损失。

  三、股东优先购买权的行使期间

  1、行使期间的存续。股东优先购买权的行使是否应有时间限制?股东在多长时间内怠于行使,会导致该权利丧失?《公司法》对此未作明确规定。为此有人建议增补股东优先购买权行使期限的规定。[7] 其实,《公司法》未作规定并非疏漏。我国目前确认的各种法定优先购买权制度中,仅承租人优先购买权有过行使期限的明确规定且业已被否定,[8] 其他均无行使期间的明确规定。笔者认为,这种立法现象应理解为立法者考虑到现实情况的复杂性,特地为司法留下裁量空间。法国等国的《公司法》对股东优先购买权规定,其行使期间为三个月,必要时,经法院裁定,得延长六个月。这里面,也充分考虑了法官的裁量余地。出资转让的标的,可能从几万到几千万不等,且存有诸多因素影响,作出决定所需的时间也不一。为股东优先购买权强行划定一个行使期限,可能对于某些交易是不当限制了转让出资股东的转让权,而对另一些交易来说,又不利于保护其他股东的优先购买权。当然,任何民事权利的行使都应是有期限的,且从平衡转让出资股东和其他股东利益出发,股东优先购买权的行使期限还必须合理。所以在法律没有规定的情况下,我们仍然可以作出其他股东应在合理期限内行使优先购买权的推断。至于究竟多长的一段时间为合理期限、应由法官据股权转让交易的标的、交易双方的实际状况、公司运营的状况、类似交易通常所需期限等多方因素综合确定。这样,既符合现行立法初衷,又能充分保护与促进其他股东积极行使优先购买权。

  2、行使期限的起算。有人认为,股东优先购买权的行使期限应从转让出资股东与第三人成立转让合同时为准。理由是,对外出资转让合同不成立,没有确定的合同条款则不存在同等条件,股东优先购买权便没有成立的基础,且无第三人出现,仅存在购买的问题,不存在优先购买的问题。但是,应当看到,转让出资股东与第三人的合同也是有法律效力的,一旦其他股东主张行使优先购买权,转让出资股东就必须向第三人承担缔约过失责任。这种势必引起纠纷的法律解释显然不合理。笔者认为,股东优先购买权的行使期限应从转让出资股东公开表达转让意图并正式通知转让条件时起算。其他股东在得知转让条件后,经过合理期限不主张购买,应认定其放弃优先购买权。

  这里需注意三个问题:1)股东优先购买权的行使期限与不同意对外转让出资股东应当购买出资的义务履行期限是重合的。如果把从得知购买条件后到转让出资股东与第三人签订合同的期间单纯地视为拒绝履行购买出资义务期间,将导致其他股东因是否同意对外转让出资的态度不同,而使各自的优先购买权的行使期限不一致。2)其他股东同意对外转让出资意味着其在作出同意决定的时候放弃在一定条件下的优先购买权。因为对外转让出资,亦即不向其他股东进行内部转让出资。其他股东如果在得知转让条件后意欲购买,应当作出不同意对外转让的决定,并进行购买,反之可以推定其不愿购买。3)行使期间的起算是相对于既定条件而言的。每当转让出资股东确定出一个更为优惠的转让条件,股东优先购买权行使期就应当重新计算。也就是说,如果转让出资股东事后与第三人的转让条件较之事先通知其他股东的转让条件更为优惠,则其他股东原先作出的不购买表示,对其优先购买权不发生法律效力,其仍可在知道或应当知道出资转让条件后的合理期间内享有优先购买权。

  四、股东优先购买权的部分行使

  对于股东优先购买权能否部分行使,理论与实践中存有较大争议。第一种观点认为,应该允许部分行使股东优先购买权。其理由为:首先,《公司法》并未禁止其他股东部分行使优先购买权,法无禁止即自由;其次,《公司法》规定股东优先购买权,目的是为保证其他股东可以通过优先购买权的行使,实现对公司的控股;第三,有限责任公司的股权是可分物,法律允许对其分割、部分转让。[9] 第二种观点认为,部分行使股东优先购买权,取决于转让出资股东。如该股东同意部分转让,则可以;反之则不可以。其理由为:首先,法不禁止即自由的解释规则不适用于带有“公因素”色彩的《公司法》;其次,未经转让出资股东同意,其他股东部分行使优先购买权违背民法中自愿原则;第三,从《合同法》角度看,某个股东提出的转让出资数量可视为要约中的主要条款,其他股东只同意购买其中的一部分不是承诺而是反要约,必须经转让出资股东同意才能成立。[10]

  两种观点其实不并根本对立,它们均承认股东优先购买权可以部分行使;其差异在于,前者主张它是无条件的,后者主张它需以转让出资股东同意为条件。第一种观点将股东优先购买权与保障其他股东的控股权相联系并无法律依据。按此主张可能带来的最大弊端是不当限制与影响了股东的转让出资权利。非股东很可能因股东优先购买权的部分行使而拒绝受让剩余部分股权。同时,股权虽是可分物,但法律并未规定可分物转让必须进行分割。可分物是作为一个整体而转让,还是作为数个部分分别转让,出让人有权决定,且该决定受意思自治原则的保护。第二种观点充分注意到上述问题,但是混淆了优先购买与正常购买行为的区别,忽视了股东优先购买权的形成权性质。其他股东行使优先购买权,并非基于其与转让出资股东的合意,而是在出让人与受让人交易的同等条件下仅凭其单方意思表示就能成立。其中不涉及违背转让出资股东意愿问题和要约、承诺规则问题。而且以“转让出资股东同意”为条件,具有不确定性,实践中无法把握。即便转让出资股东原同意部分转让出资,一旦找到整体受让其出资的受让人并与之签订转让协议后,从该行为中应推定其意愿变更为只同意整体转让出资,于是,其他股东部分行使股东优先购买权自然成为不可能。该观点一方面承认股东优先购买权部分行使,另一方面所附的条件又永远无法满足,其中的自相矛盾十分显然。

  基于上述分析,笔者认为,其他股东原则上不能部分行使优先购买权,只有一种情况下例外,即转让出资股东将出资分别转让给数个非股东第三方。如某公司有甲、乙两个股东。甲把其股权转让给A、B两个第三人,此时乙可以仅向A或仅向B主张股东优先购买权。这主要是优先购买权制度基本原则与基本规则决定的。

  首先,优先购买权主要是基于某种特定目的,对出让人选择交易对象作出限制,对交易行为本身并不限制与破坏。在涉优先购买权的交易中,出让标的无论是优先购买权人受让,还是第三人受让,对出让人而言其交易均是成功的。所以,不妨害与影响出让人交易,是行使任何优先购买权的一项基本前提。行使股东优先购买权也不能例外。如果允许其他股东部分行使优先购买权,一旦第三人因受让股权减少而拒绝受让剩余部分股权,则破坏了转让出资股东的顺利交易。至于第三人同意继续受让剩余部分股权,应视为其同意与其他股东共同受让出资,属于另一种双方法律行为,与基于股东优先购买权形成的单方法律行为无涉。

  其次,在同等条件下主张,是行使优先购买权的另一项基本规则。转让出资的数量,也是交易条件的重要内容。其它股东主张优先购买部分转让出资,应认定为在不同等条件下主张优先购买权,故不能予以支持。

在例外情形中,转让出资股东,将其出资转让分成数个交易,其他股东就某个交易主张部分行使优先购买权,因不违背上述两个基本规则,故可以成立。至于具体向哪个第三人主张,其他股东有选择权。

  五、股东优先购买权与拍卖的冲突及协调

  在转让出资股东以拍卖方式转让出资和执行程序中对股权以拍卖方式变现等情形中,如果拍卖是在股东优先购买权行使期限内或拍卖价格低于转让出资股东原先向其他股东通知的转让价格,便很可能产生股东优先购买权制度与拍卖制度的冲突。两项制度的冲突源于各自基本规则的冲突:优先购买权制度要求权利人在同等条件下优先买受;拍卖要求应价最高者买受。

  最高院1998年《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第54条规定:“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权,人民法院可以依据《公司法》第三十五条、第三十六条规定,征得全体股东过半数同意后,予以拍卖、变卖或者以其他方式转让。不同意转让的股东,应当购买该转让的投资权益或股权,不购买的,视为同意转让,不影响执行。”该规定在顾及到股东优先购买权的同时,实际上对在股权拍卖中适用股东优先购买权予以了否定。不同意转让股东,如先行决定买受,其实并不是在出让人与第三人同等条件下优先购买,而是一种正常购买;如不先行决定买受,经执行程序委托拍卖后,便不能再主张行使股东优先购买权。许多学者也持该种态度。主要理由为:1)拍卖中允许行使优先购买权会使买受人减少,影响拍卖价格;2)优先购买权必须在所有人能够自由出卖财产的买卖中行使;3)通知先买权人参加竞买就能够实现对其优先购买权的保护。[11]笔者认为,第1条理由纯粹从可能产生的实际后果来否定既有的法律制度,显属依据不足,且这种后果不是必然的。第2条理由是自相矛盾的。设置优先购买权本身就是对所有人出售财产的一种限制,推理下去就是优先购买权限制了出售自由,所以优先购买权就不能行使。按第3条理由操作,即使优先购买权人买受了标的物,他也是据竞买而买受,不是据优先购买权买受,那么他的优先购买权保护无从谈起。此外,应当看到,所有权人是可以自行委托拍卖机构进行拍卖的,如果在拍卖中禁止行使优先购买权,他将能够很便捷地架空优先购买权制度。

  拍卖时是否可以行使优先购买权,我国法律未明确规定,国外立法上所持态度也不相同。德国民法禁止行使,瑞士民法规定可以行使。法国民法对共有人在拍卖中行使优先购买权,作了较为详尽地规定:债权人要在拍卖日之前一定期间以书面通知债务人和其他共有人。其他共有人应当在拍卖日前向拍卖人表示是否行使优先购买权。共有人行使优先购买权的,应当在拍卖公告中明确声明。当拍卖成功之时,主张优先购买权的共有人有权以竞拍人的最高应价买受拍卖标的。[12]该设计中,竞拍人有至少50%的可能性买受拍卖物,其想获得更大的买受可能性,势必提高应价,并不会造成拍卖标的卖价偏低的后果;允许优先购买权人以最高应价买受标的也充分尊重了其优先购买权,值得参考与借鉴。我国《拍卖法》第十八条规定,“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的瑕疵。”据此规定,拍卖允许其他股东保留优先购买权这一拍卖股权的法律瑕疵存在。如果再配有允许股东优先购买权人以最高应价买受的规定,便能实现股东优先购买权与股权拍卖的有机协调。

注 释:

[1]文中的公司无特殊说明均指有限责任公司。

[2]刘凯湘:《论股东权的性质与内容》,

[3]何乃刚:《从公司的内涵和治理结构看我国一人公司的立法取向》,人大复印资料《民商法学》2003年第10期,P86。

[4]同[3]。

[5]李少华:《法定优先购买权的法律性质、效力及实现》,《当代法学》,2003年第2期,第131页;王利明:《房屋买卖中的优先购买权》,《中国民法案例与学理研究》,法律出版社1998年版,第133-134页。

[6]王利明:《房屋买卖中的优先购买权》,《中国民法案例与学理研究》,法律出版社1998年版,第134页。

[7]洪流:《谈有限责任公司股东的优先购买权》,www.united.lawyers.com。

[8]1998年最高院《贯彻<民法通则>若干问题的意见》第118条:出租人在出卖房屋时,应提前3个月通知承租人。1999年颁布的《合同法》第二百零三条:“出租人出卖租赁房屋的,应在出卖前的合理期限内通知承租人。”笔者认为后者一规定应是对前一规定的否定。

[9]王欣新、赵芬萍:《再谈有限责任公司股权转让法律问题》,2002年7月19日《人民法院报》理论专版。

[10]洪流:《谈有限责任公司股东的优先购买权》,www.united.lawyers.com.cn。

[11]张洪波、李志君:《优先购买权在民法体系中的定位》,《烟台大学学报》(哲学社会科学版),2002年7月,第278页;张文胜:《论优先购买权的若干问题》,《安徽警官职业学院学报》,2002年第4期,第19页;王泽鉴:《优先承买权之法律性质》,《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社1998年版,第511页。

[12]法国民法典第815-15条,第815-16条,转引自蔡养军:《我国法律中的优先购买权评析》,《学海》,2002年第5期,第51页。

(作者单位:江苏省镇江市中级人民法院)

扩展阅读

微信扫码进入小程序

微信扫描二维码
趣学法律