新破产法的管理人制度

新破产法的管理人制度缩略图

管理人制度是新破产法草案建立的一项新制度,新的破产法草案把管理人制度放到了比较显眼、重要的地位,在草案里专设一章作了规定。新破产法草案第三章规定了管理人的资格、地位、职权、监督、报酬和惩处等内容。这是对现行破产法清算组制度的一次大改革,也是与国际破产制度对接的一个良好开端。这个制度的创设引起了国内外的普遍瞩目。

  所谓管理人,是指法院受理破产案件后接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。新破产法为什么要专设一章来创设管理人这样一项新制度?它与现行国有企业破产法的清算组有什么区别?管理人是机构还是个人?究竟如何产生?对谁负责?它的职责又是什么?担任管理人是否必须具备资格?又有何种责任?如何对破产管理人进行管理?这些问题在起草过程中都引起了极大的争议。

  破产管理人制度是各国破产法特别是英美法系国家破产法非常重视的一项制度,该项制度的目的是试图在破产程序过程中由熟悉破产业务的专业人员来接管债务人财产和处理与债务人财产相关的事务。而在中国,破产法中一直没有这项制度,管理人的部分职责主要由清算组来承担。1986年的《中华人民共和国破产法(试行)》第二十四条规定,清算组负责对破产财产的保管、清理、估价、处理和分配,其成员主要由政府部门人员组成,并向法院负责报告工作。这种规定在实践操作中造成了如下一些问题:

  第一,国有企业破产中基本上是由政府部门派出人员组成清算组,很少有专业人员参与,这使得破产程序很难按照市场经济的原则来操作进行;而且政府部门的工作人员本身都有公务在身,加之缺乏专业知识和能力,很难全身心和高效率地完成破产清算这种十分复杂的债权债务的商业安排。

  第二,在非国有企业的破产案件中,由于政府与非国有企业没有太多关联,而清算组又主要由政府部门人员组成,所以造成在非国有企业破产清算过程中清算组的缺位。虽然现行的法律法规也允许专业人员参与清算组,但是由于对其准入资格和地位职责规定得模糊不清,加上清算组的工作报酬和收费没有采用市场化的方法,实践中其报酬没有保证,专业人员没有参与破产案件的积极性。

  第三,现行破产法律法规没有明确清算组在清算过程中给债权人、债务人造成损失的法律责任,而且由政府部门人员组成的清算组一旦在破产程序中给当事人造成损失,要追究其民事、刑事责任在实践中也难以操作。但实际上由于“假破产,真逃债”现象的普遍存在,对破产清算专业人员的责任规定尤其具有重要性和紧迫性。

  另外,1986年的破产法只规定了清算组在清算程序中的作用,而没有规定清算组在其他破产程序如和解、重整程序中的作用,这也使得清算组的规定过于单薄。

  基于以上原因,新破产法起草工作组在草案起草之初就确定了要学习和借鉴西方发达国家破产法中的管理人制度的原则,但在如何借鉴和引进、如何设计管理人制度上发生了激烈的争议。

  第一个争议是管理人究竟应该是机构还是应该是个人。草案起草过程中,一种观点认为,管理人应该是有专业资格的个人,各国破产法的经验都是如此。另一种观点认为,管理人有可能接管的是大型国有企业债务人的财产,这些财产即便在破产之后还要经营管理一段时间或者重整,而国有企业原有的有经验的管理人员多少年都经营不好它,这些没有管理经验的管理人未必比原管理层更懂得如何管理和经营债务人财产,因此主张管理人必须是懂企业经营管理的人,而且不应该是个人,因此建议设立专门的管理委员会来接管破产财产。还有一种观点认为,在目前中国信用缺失的环境下,个人担任管理人没有相应的责任承担能力,一旦造成债权人的损失,个人作为管理人无力承担对价责任,因此主张管理人不应当是个人,而应当是机构,如会计师事务所、律师事务所。

  新破产法草案最后折衷了各种观点,其第二十一条规定,管理人可以由依法设立或者由人民法院指定设立的清算组担任,同时规定依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构,以及具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员也可以担任管理人。

  虽然草案作了上述规定,但笔者还是坚持认为,目前草案的规定还是有缺陷的,破产管理人应由个人担任为宜。这是因为:第一,实际处理破产事务的都是具体的个人,而不可能是一家机构,个人管理人究竟有什么样的能力、资格和处理破产案件的经验,都不是一个机构所能反映出来的。个人作为管理人时,法院和债权人会议也更加明晰他们所要选任的管理人具体到哪个个人,从而在实践中更有操作性。第二,集体负责在中国现实中是一个失败的例子,而个人担任管理人并不排除其在破产程序中造成债权人损失时,责任可以连带到其所在的机构,管理人与管理人所在机构的关系犹如会计师与会计师事务所、律师与律师事务所的关系。个人责任更易明确到位,而集体和机构责任既不明晰也不合理。可以设想一下,一个管理人所在机构可能有许多个人管理人在同时处理成百上千的案件,如果其中有一个个人管理人做砸了一项破产案件,按照草案的规定,有可能造成该管理人机构承担无限责任的彻底关门走人的结果。第三,西方各发达国家破产法中的管理人就是个人,这些个人多为会计师、律师等专业人士,他们受过良好的专业训练,一般都有特别的准入资格,具有个人信用,而且有丰富的破产实务经验,同时从事管理人职务还必须交纳一定的保证金,负有忠诚和勤勉尽责义务,并受到法院、行业协会和政府部门的监管。因此,个人作为管理人的制度设计更容易承担和追究责任。

  第二个争议是管理人究竟如何产生,对谁负责,职责又是什么。草案起草过程中,有“法定机构说”和“债权人代表说”两种观点。“法定机构说”认为,管理人是一个法定的机构,管理人不代表哪个特定方的利益,而是代表破产案件、破产程序中所有参与者的利益,既代表债权人的利益,又代表债务人的利益,还代表雇员和政府的利益,甚至还代表法院的利益。这种观点主张管理人应由法院来委任并受法院监督。“债权人代表说”认为,在破产清算程序中管理人不是所有人利益的代表,而仅仅是债权人利益的总代表。因为公司一旦进入破产清算程序,债权人的利益最易受到侵害,必须有一项特别的制度来保护所有债权人的利益。管理人主要是代表债权人的利益而负责管理、变卖和分配破产财产和处理破产事务的人,他是破产法“债权人利益充分保护”原则的主要体现者。不能把管理人的角色与法官混淆起来,管理人不是一个中立的第三方,管理人应更加倾向于债权人的利益,以维持在破产清算等过程中债权人、债务人利益博弈的一种平衡关系,实现破产过程中的债权人利益的最大化。因此主张管理人应由债权人会议来选任。

  新破产法草案中基本采纳了后一种观点,其第十五条规定,法院受理破产申请的,应当同时指定管理人。同时又于第五十六条规定,债权人会议有权确认、选任、撤换管理人,决定管理人的费用和报酬。

  笔者是“债权人代表说”的主张者。在草案起草过程中,笔者一直认为,如果管理人代表所有破产程序参与人的利益将会导致管理人身份的失位和管理人责任的虚化,因此,笔者主张管理人应由债权人会议选出并受其监督。主要理由就是:从本质上来讲,破产法应更注重保护债权人利益。当一个债务人发生破产事实时,债权人是最脆弱的,而且债权人往往又是分散没有组织的,债权的数额又各有大小,债权人的权利利益不一,如果没有专业的富有经验的管理人来代表他们的利益的话,所谓在破产程序中实现债权人利益最大化是不现实的。而且破产程序中其他相关利益方的利益都有一些相应的法律规范在保护,如雇员的利益有劳动法作保障,而保障债权人利益是破产法立法的基本宗旨。一部破产法的发展史也说明了此点,大多数国家的破产法(不论是英美法系还是大陆法系)都规定,管理人由债权人会议选任并受其监督,而其职责也由债权人会议委托授权而来。

  第三个争议是如何来保证管理人能勤勉尽责、忠诚地来执行其职务。在起草过程中,一种观点认为,应对管理人的资格准入作出严格规定,主要是因为破产管理人不是一般的专业人士,如会计师、律师,而应是更特殊的专业人士,所以应对管理人进行专门考试,考试办法由国务院另行规定。另一种观点认为,没有必要设立管理人进入门槛,只要具备一定专业资格的人都可以担任管理人,但应该排除那些有不良行为记录者。还有一种观点认为,管理人应有经营企业的经验,所以应像俄罗斯破产法所规定的那样,只有在企业有三年经理以上工作经验的人才能担当管理人。起草工作组也有专家认为,管理人的资格并不重要,重要的是管理人在执行其职务时,应有因执行职务而造成当事人损失的赔偿能力,因此管理人应交纳一笔专门的执行职务的保证金。

  提交一审的新破产法草案第二十一条规定,除了清算组、律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构之外,担任管理人的必须是具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员。个人担任管理人的,应当参加执业责任保险。第二十二条规定,有下列情形之一的,不得担任管理人:(一)受过刑事处罚或者有其他不良记录的;(二)注册会计师、律师等曾被吊销执业证书的;(三)与破产案有利害关系的;(四)人民法院认为不宜担任管理人的。

  笔者认为,对于管理人的资格准入和监管应该进行更全局的考虑,目前的草案还有很多缺陷。应将管理人分为公共管理人和私人管理人两类。公共管理人主要是负责接管那些涉及到国家和公共利益事务的破产案件,以及那些私人管理人不愿意介入的破产案件;而私人管理人主要是按照市场化原则去接管那些私债务人的破产案件。因此,笔者建议国家应设立专门的破产事务管理局,其职责不仅是制定有关破产的政策,统计有关破产的数据,还负责对公共破产管理人的管理以及私人破产管理人的备案,并有奖惩之责。私人管理人则必须是专业协会的成员,如注册会计师协会、律师协会的成员,其资格向该协会的全体成员开放,由该协会来制定准入门槛的标准,并负责奖惩。当然,在对管理人赋予权力的同时,还应对其进行约束,特别是民事赔偿能力的约束,管理人要执行职务,接管债务人财产,必须要交纳一笔数额不菲的保证金。管理人在执行职务时受到其所在专业协会和国家破产管理部门的双重监管。笔者一直认为,英国对于破产管理人的管理在全世界是一流的,所以英国模式值得借鉴。

  从国际经验的角度来讲,管理人制度是西方发达国家破产法中最成熟的一项制度,严格说来,管理人制度的产生与发展是与市场经济息息相关的。虽然在有些国家,政府对管理人有管理职责,但是在一个成熟的市场经济社会中,管理人这个职业是高度自由、开放、专业和自律的,它在西方市场经济的发展和破产案件的处理过程中发挥了不可替代的作用。对于中国这样一个初步建立市场经济体制的、还没有一部完善的市场经济破产法的国家来说,如何设计和完善管理人制度,如何建立管理人的自律和他律机制,如何使管理人在中国市场经济和破产案件中发挥重要作用,这还是一个有待于在理论上和实践上进一步探索的问题。

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