公司可以为其股东提供担保——兼谈对公司法第六十条第三款的思考

公司可以为其股东提供担保——兼谈对公司法第六十条第三款的思考缩略图

公司可否为其股东提供担保,一直是社会各界广泛关注并激烈争论的重要法律问题。我国的上市公司为其股东提供担保的金额目前已经涉及数千亿元银行资产,身为债权人的各大银行急于了解此类担保的法律效力;广大股民更是关心自己的投资;法院面对此类案件也感十分棘手。诸如此类问题主要源自我国公司法第六十条第三款并不清晰的法律规定,加之《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条以及中国证监会证监公司字?2000?61号文件等相关规定,使得该条款的法律适用更加复杂。怎样正确理解与适用该条款之规定,已成为迫切需要回答的问题,本文对此提出了有益的见解。

  一、公司可为股东担保有关法例简介

  考察其它国家与地区相关制度的法律规定,对我们了解本国相关制度会有所裨益。

  ——美国公司法有着关于公司担保权能最为宽松的规定。无论是仅具示范价值功能的《商业公司示范法》,还是已为若干州所采用的《统一有限责任公司法》以及各州制定的公司法律,皆普遍赋予公司对外担保的权利能力,当然也包括允许公司为其股东提供担保。

  ——英国公司法虽然明文禁止公司为其董事以及与董事利益相关的人员提供担保,但并未明文禁止公司为其股东提供担保。而且,英国公司法还明文规定:集团公司成员之间以及控股公司与被控股公司之间可以相互担保。

  ——香港公司法结合了英美两国公司法的特点。一方面,香港公司法就公司担保权能问题作了概括性的规定,另一方面,又就集团公司成员间的相互担保作了专项许可。

  ——作为大陆法系的主要代表国家之一,法国公司法依据公司形态的差别,就不同形态公司的担保权能作了不同的规定。就有限责任公司的担保权能而言,作为子公司的有限责任公司,可以为其母公司的对外债务提供担保。就股份公司的担保权能而言,由于该类形态公司存在董事会或者总经理室与监事会相结合两种不同管理模式,故分别就股份公司为其董事或者经理室成员、监事的对外债务的担保作了禁止性规定,但股份公司为法人性质的董事以及监事的对外债务提供担保则被允许。此外,法国公司法未就股份公司为其股东的担保作出任何禁止性规定。

  ——德国公司法围绕公司担保方面的规定有两个特点:其一,未就公司担保问题作出任何直接规定,既未明文禁止亦未明文许可;其二,德国公司法就公司能否为董事、监事以及业务执行人或者与这些人相关的人及公司的贷款问题作了规定:公司在得到监事会许可情形下,即可以向与本公司的董事、监事有利益牵连的另一非关联公司提供信贷;若公司向其关联公司提供信贷,则无须监事会之许可,仅有董事会之批准即可进行。既然公司向其关联公司直接提供信贷都可以,那么推定公司可以为其关联公司(包括法人股东)提供担保。

  ——我国澳门、台湾两地区皆有关于公司不得为他人担保的法律规定。但从两地区法条规定的灵活之处来看,澳门商法典允许董事会仅凭书面的理由声明,即可避开不得为他人担保的禁止性规定,而台湾公司法则允许除了依照法律之外还可依照公司章程的规定,来排除公司不得为保证人的法律障碍。据介绍,实务上,台湾一般公司的章程往往有此“标准条款”,即规定公司得对外保证,且其行使亦无任何限制。

  可见,公司可以为其股东提供担保,乃是普遍的法律现象,尤其是集团公司成员间的相互担保,更为法律所认可。

  二、公司可为股东担保之法理分析

  各国公司法律普遍认可公司可为其股东提供担保,探究起来其法理主要有以下三点。

  ——公司为其股东担保是公司担保权能的体现。传统公司法理论中曾有这样一项重要原则:公司超越自身宗旨或者说经营范围所实施的经营行为,属于越权行为,应认定为无效,这就是所谓的“越权原则”。该原则源自英国公司法的理论及判例实践。中世纪之后,英国属于最早采用特许制度设立法人公司的国家之一,此类公司的设立皆源于皇家或议会的特许令状。早期特许公司的权利能力与其获得的特许令状密切相关。英国从罗马法传统理念中所承袭下来的社团法人理念也认为,公司作为社团法人显然不得超越其宗旨而为行为。正是基于早期公司应经特许才能设立的时代背景以及社团法人的传统理念,“越权原则”才逐渐获得广泛的认同。在英国各级法院早期的判决中,依据“越权原则”判令公司越权行为无效的案例,比比皆是。在“越权原则”主导下,公司为其股东担保之现象,很难有法律上的立足空间。十九世纪之后,成文公司法得到普遍的发展,自由注册设立公司的方式逐渐替代特许设立公司的做法,特许令状逐渐消失,公司章程成为主导公司权利能力的主要标准。由于“越权原则”仍然根深蒂固,人们不得不在注册公司之时,尽可能将所能想到的为本国法律所准许的经营范围写进章程之中。随着市场经济的成熟,随着市场经济逐渐深入到社会生活的方方面面,再要试图将所有合法经营项目写进章程,已非易事。于是不再列举各经营项目,而是承认公司可以从事一切合法经营的标准条款被写进了章程,被写进了公司法律之中。“越权原则”几乎彻底地失去了其施展的舞台。

  随着“越权原则”逐渐失去主导的空间,公司的权利能力获得了生命。公司拥有几乎与自然人一样的权利能力(自然人性质的限制除外),公司可以从事一切合法的经营活动,当然也包括公司对外提供担保。公司为其股东提供担保与公司进行其它各类担保一样,皆是公司担保权能的体现。公司的担保权能,是现代公司权利能力构架中必不可缺的组成部分。

  ——公司成员间的相互担保是集团利益一体化的必然要求。当今世界,公司集团化态势犹如潮水,集团公司的形成主要得益于法人持股制度的普遍建立,而法人持股则又是商业组织随经济发展必然发生的现象。这些凭借法人持股所形成的集团公司内部,彼此之间的管理协调一致,利润追求之目标没有分歧,持股与被持股公司,控制与被控制公司,它们的关系不是朝分离的方向发展,而是几乎趋于完全等同的一人状态。

  任何公司之所以不断通过法人持股的方式,来构建其集团公司的大厦,其最为主要的目的之一,便是追求规模经济效应下的市场交易内部化。正是基于市场交易内部化的追求,集团公司得以形成一体化的经济利益,而集团公司成员间的相互担保便是这种经济利益一体化的具体体现。当集团公司的某一成员,面临需要融资或抵御偿债的风险之时,其它关联公司为其提供担保等之类的经济支持,是非常合乎情理的经济现象,这与集团公司组建的初衷,没有任何相悖之处。更何况,实践中为毫无关联的其它公司提供担保,显然不是常见的现象。正是基于集团公司经济利益的一体化,多数国家的公司法律,普遍将集团公司成员之间的相互担保,列为法律明文许可的范畴。

  ——公司为其股东担保虽属关联交易,但关联交易并不必然为法律所禁止。所谓关联交易,是指关联人之间相互转移资源或进行义务安排的行为。尽管世界各国对关联人以及关联行为的界定存有差异,但通常而言,公司与其股东、管理人以及与这些人利益相关的人之间所进行的商品买卖、资产买卖、资金借贷、债务重组、租赁、赠与以及担保等事项,皆被列为关联交易的范畴。所以,公司为其股东提供担保,无疑应属关联交易。应当指出,关联交易乃是正常的市场经济现象,关联交易方式本身并无好坏、利弊之分,关联交易并不会必然损害任何一方交易者的利益。就像亲兄弟明算账那样,只要关联交易是按照通常的商业判断准则来进行,谁也没有理由禁止这类交易。市场只有在多样化交易的不断进行中才能活跃起来,而发生于关联方之间的交易,同样是市场交易不可缺少的组成部分。以担保市场为例,任何禁止或割舍关联方相互担保的做法,必然会对整个担保市场形成冲击,而这样一个残缺性的担保市场,使得原本可以通过担保方式来展现的公司商业信用价值以及资产价值,失去施展的舞台,这与市场经济意在追求价值最大化的根本目标是相违背的。

  禁止公司为其股东提供担保是不可行的。它既违背现代公司权利能力的基本理论,也与集团公司一体化的经济目标难以相融,同时与人们对关联交易的普遍主张并不吻合。但是,这并不等于说,对公司为其股东担保这一类关联交易,无须约束与管制。事实上,多数国家的公司法、证券法以及相关法律,虽不禁止此类现象,但却有相关的制度对此进行制约。例如,公司法中的控股股东诚信制度、抵触利益交易制度、商业判断规则、关联人投票权回避制度、股东派生诉讼制度、滥用投票权人的民事赔偿责任甚至刑事责任制度,证券法中的关联交易信息披露制度,以及会计法中的隐形债务记载与披露的准则等。这些相关制度可以保障公司在公平、公正、公开的决策程序下,按照正常的商业判断,来为其股东提供担保;同时,若因此类担保而不正当地使公司或债权人的利益受到损害时,无论是公司还是其它的股东、甚至债权人,皆能获得相应的法律救济。

  三、对公司法第六十条第三款及相关规定的理解

  在就公司为其股东担保之法例及法理作了必要介绍的基础上,可以在更加开阔的视野下来把握公司法第六十条第三款及相关规定之理解与适用。我国公司法第六十条第三款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定,并没有禁止公司为其股东提供担保的权利能力。具体而言,就该条款及相关规定可理解如下。

  ——该条款仅为规范、约束董事以及经理的个人职责。依我国公司法的体例,自第五十九条至第六十三条,显然皆是关于董事、经理以及监事职责的规范,因此,我国公司法第六十条第三款,仅是约束董事、经理个人不得滥用担保方式来处置公司资产的职责规范。任何董事、经理个人以公司资产为公司股东或其他个人债务提供担保的做法,都有违其董事、经理的职责。

  ——约束董事、经理个人的职责不等于限制董事会或者股东会依法履行公司担保权能。董事等管理人的个人职责,不等同于董事会、监事会以及股东会的职责,这是公司法的一项基本原理。任何将个人职责与机构职责等同的主张都是难以成立的。各国公司法制度中,诸多董事、监事以及经理个人所不能为的行为,公司董事会、监事会或者股东会却可以实施的例证,并不少见。除法律对公司的权能进行限制而公司意志机关的决策相应受到限制外,公司意志机关可依法代行公司的各项权能。前已指出,我国公司法第六十条第三款,仅是约束管制董事、经理的个人职责,并非限制公司权能的法律条款。故此,公司董事会(或者中外合作企业的联合管理委员会),尤其是股东会,皆有权代表公司作出对外担保的决定,包括为其股东提供担保。所以,凡经公司董事会或者股东会有效决议作出的公司为其股东所提供的担保,只要不存在其它影响担保效力的因素,只要公司对外代表权的行使不存在瑕疵,即若有公司印章或者公司法定代表人签字时,皆应认为合法有效。而那些只设有执行董事却无董事会的有限责任公司,若要为其股东提供担保,则只能通过其股东会批准进行。

  ——经理个人以公司名义为其股东或其他个人债务提供的担保,应认定为无效。由于我国公司法第六十条第三款已明文禁止董事、经理个人以公司资产为股东及其他个人债务提供担保,而且担保法司法解释第四条也进一步规定此类担保应为无效,故任何债权人接受未经公司董事会或者股东会批准的此类担保,均应视为明显违背法律的规定,应被推定存有主观过错,即便此类担保对外形式上盖有公司印章,亦应认定为无效。这也就意味着,债权人在接受此类担保之时,必须向公司索要意志机关同意提供此类担保的决议文件,以此证明此类担保的提供决非董事、经理个人行为所致,以此尽到善意人应尽的注意义务。否则,仅凭获得的公司印章的认可,仍不足以证明此类特殊担保的合法有效性。对于仅有公司法定代表人签字而无公司意志机关决议批准的此类担保,应作同样的处理。因为公司法定代表人身为董事长,乃是董事队伍中的一员,关于董事个人应当遵守的职责,他同样不得违背。故当法律对董事个人实施此类担保已有禁止性规定时,法定代表人的对外签字,便不足以代表公司的意志。因此,尽管依照我国合同法第五十条的规定,法定代表人越权订立的合同,原则上应为有效,但当公司法第六十条第三款已有特别规定时,债权人便不应接受仅有公司法定代表人签字认可的此类担保,否则,视为知道或应当知道越权的存在。

  ——中国证监会证监公司字?2000?61号文件《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第二条规定的“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”,属于与法律存有抵触性质的规定。无论该文件属于政策、行业规范甚至行政规章,皆不能作为司法裁决的参考依据。尽管中国证监会仍可依据此类文件对上市公司进行约束与规范,但此类约束与规范显然不能超越其职权的范围。?作者系公司法专业博士?

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