论董事会决定公司担保的效力兼谈对公司法第六十条第三款的理解

论董事会决定公司担保的效力兼谈对公司法第六十条第三款的理解缩略图

我国《公司法》第60条3款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人提供提保”,理论界和司法实践中对此款规定存在着不同理解。2001年11月17日某法院对中福实业公司与中国银行、中福公司担保合同纠纷案作出终审裁决。裁判中认为中福实业公司的五名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中福公司向中国银行借款提供连带责任保证的行为,因同时违反法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效,所签的保证合同也无效;我国《公司法》第60条3款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定,因此董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关,在法律对董事会对外提供担保的无授权性规定,公司章程或股东大会对董事会无授权时,董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产为股东提供担保的决定,认定公司法第60条3款的禁止性规定既针对公司董事,也针对公司董事会。笔者认为某法院在该案裁判中对公司法第60条3款的理解和适用方面是值得商榷的。

  一、该案对法律的解释有悖法律解释的一般原则且缺乏逻辑性

  该案裁判将公司法第60条3款扩大解释为既针对董事也针对公司的董事会,属论理解释。论理解释是指斟酌法律理由,依一定的标准进行推理论证来确定和阐明法律本义的解释方法。其特点是不拘于法律条文,带有浓厚的价值判断色彩。⑴这种解释力求寻找法律精神,注重法律的社会效果,以社会情势变迁,社会诸利益平衡以及社会主义情感追求等为标准进行法律解释,在解释中应兼顾法律稳定性与情势性原则,当然这种解释与其他解释一样都必须遵循一定的规定,即应在法律规定存在适用上的含糊时,采用以语义分析方法为基础,联系法律体系的整体,尊重法条与其他相关法律之间关系。丹宁勋爵说:“在寻找国会的意图时,你必须从制定法所使用的词句开始”。⑵罗马法学家杰尔苏在《学说汇纂》第9篇中说:“如果未细读过整个法律,而只是根据只言片语作出判断或答复,那是不合适的”。⑶联系本案,裁判中将公司法第60条3款进行了创造性解释,违背了法律解释的一般性原则,没有兼顾法律稳定性与情势性原则。笔者认为,法官解释法律应当是在适用的法律条文有些含糊,条文的意义与范围存有疑点时进行,而公司法第60条3款的规定是非常明确的,适用上不存在与其他法律相矛盾的地方,无须解释。法律应当具有明确性与稳定性,那样才易于为人们提供行为模式的选择,从而指导人们的行为,如果法律不明确或不稳定,朝令夕改,被法官任意创造性解释,只能破坏法律秩序,不利于法的职能和价值的实现。本案裁判在适用法律上,导致了社员权(股东权)优先于债权,善意相对人利益在与股东权益相冲突时无从保护的局面。在我国法官是否可以进行创造性地解释法律,笔者认为,法官要拥有对法律的创造性解释权应当取得最高权力机关的授权,而我国目前法官还不享有此权利。从本案来看,法官有造法之嫌。从逻辑推理的角度来讲,法院以公司法第60条3款规定的董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人提供担保和董事会是由公司的董事构成为前提,推理出公司法第60条3款的禁止性规定既针对公司董事,也针对公司董事会。笔者认为,这种推理是缺乏逻辑性的,逻辑规律的同一律要求人们在思维论证过程中,所使用的概念要有确定的内涵和外延,概念或判断要保持同一,不得随意变换。⑷该推理中将董事和董事会两个概念相混淆,认为董事会的构成是公司董事的简单相加。其实在公司法理论中董事和董事会是两个不同的法律主体,二者的权限也是不同的,不能一概而论,简单地认为董事会是由董事构成,法律对董事的特定担保行为的禁止自然地对董事会也适用。当法律有禁止性规定,任何人不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用法律。但从法律条文上看,很难让社会公众理解成该禁止性规定既针对董事也针对董事会,既然法律没有明确禁止就可以实施该民事行为,执法者不能因立法的不健全或不严密而要求行为人承担由此带来的损失,加大他们的义务和责任,此为常理。

  二、我国《公司法》第60条3款的立法本意的探求

  从公司法60条3款来看并没有禁止董事会和股东会决定公司为其股东提供担保的行为。笔者认为,该条立法原意为,该条是对董事和经理个人在履行职务过程中对外签字实施担保行为的禁止性规定,被该条禁止的担保行为表现形式上只能是公司董事和经理在公司担保合同上的个人签字。该条款则防止董事、经理在履行职务过程中仅以个人签字行为(以公司财产为股东或其他个人提供担保)而产生我国《合同法》第49条和第50条所规定的表见代理行为和代表行为的法律后果,以免这种个人行为产生对公司不利的法律后果。限制董事、经理不得超越权限行使权利,擅自为公司或公司财产设定义务进而损害公司及其股东的合法权益。而不应理解为此条也是对董事会权利的一种限制。根据公司法理论,公司是一个独立的法人,尽管其内部组织机构分为权力机构(股东会/股东大会)、执行机构(董事会)、监督机构(监事会),但其对外经营行为是需要通过其工作人员将其意思表示予以实施。公司的工作人员所签订的合同,上面加盖公司的印章,该合同不违背法律、法规的禁止性规定则有效。同时,善意相对人完全有理由认为是整个公司的整体意志,不能因公司内部权利运行的瑕疵而否认合同的法律效力,法律并不禁止公司经权力机构的决定为其股东或他人的债务提供担保,因此公司依法人行为表现的担保行为则有效,并不需要法律的特别授权。况且按照现代公司法理论,公司的董事会是集体执行公司事务的机构,是公司业务的执行机关,它有着独立的权限和责任,特别是随着董事会权力的不断扩大和股东会职权的日渐削弱,董事会已成为事实上的经营决策和领导机关。除法律和公司章程另有规定之外,公司的一切权力董事会都有权行使。对于公司章程来说,它是公司宪章,只具有内部效力,当公司的人员行使职权过程中违反公司章程时,例如,在担保合同上加盖公司印章对外为特定担保行为,公司可依公司章程对责任人追究责任,但不能以此为依据主张该担保行为无效,而损害善意相对人的利益,同时法院也无权依公司章程确认合同无效;对于法律来说,我国目前没有任何一部法律及有权解释明确规定,公司的董事会不能决定对外担保。董事和董事会在公司法上是两个不同的法律主体,尽管董事的权利主要是参加董事会来行使,但事实上他们各自有其独立的权限。例如,董事长也是一名董事,是公司的法定代表人,其被公司法第60条3款限定不得为特定担保行为,其担保行为不产生法人代表的代表效力,这并不禁止其召开董事会集体决定担保事项。总之,笔者认为公司法60条3款的立法本意为只禁止董事,经理的个人职务行为中的特定担保行为,并不禁止董事会就该事项的进行决议。

  三、社员权与债权之间的利益衡量

  最高法院在裁判中认为中福实业公司的担保行为,属公司的关联交易,为大股东操作公司并损害中小股东利益的行为,在债权人和中小股东二者利益衡量上,选择了牺牲债权人的利益去保护中小股东的利益。笔者认为这种利益权衡作出的选择是值得商榷的。

  (一)依公司法理论,股东权是出资人基于向公司出资购买股份,而产生的权利,这种权利既不是物权(所有权)也不是债权,它是兼具有财产权和人身权内容的一种综合性权利,其性质上应属于社员权。股东一旦将财产投入公司,该财产即独立于股东而成为公司财产,专属于公司所有,股东只有在公司内部行使其股东权来参与管理公司财产,以获得最大限度的利益,股权也就成为在股东与公司的关系中股东享有的权利,股东的股权只能对公司来行使;而作为债权,它是债权人依合同约定或法律规定要求特定的债务人履行义务的权利,债权人的债权只能向债务人来行使。谈及本案,中福实业公司的股东和中福实业公司的关系是一种股东对公司的关系,可以说是一种内部关系,股东的权利也只能在内部对公司行使,而中福实业公司的对外担保行为所产生的与债权人的关系是一种外部关系。那么在债权人与公司发生纠纷时,法院能否以保护公司股东的权益为由来否定公司外部行为的法律效力。依公司法原理,股东的权利只能由股东向公司来行使,这种权利不具有域外效力。董事会决议违法的救济依公司法有两种做法:一是决议违反法律法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止违法行为和侵权行为的诉讼(公111);二是决议违反法律法规或公司章程,致使公司遭受严重损失,应由董事对公司负赔偿责任。⑸本案中公司的股东并没有主张其权利,既使其主张权利寻求保护也只能向公司的内部违规决策人员行使,其权利受到侵害的事实并不必然导致公司的对外担保行为无效。法院更不能简单地认为公司为其大股东提供担保就是损害中小股东的利益,事实上我国公司与股东之间的相互担保是大量存在的,公司为其关联企业提供担保有时是生存、经营和发展的需要,我国公司法对此也未明确予以禁止,否则,中国证监会首席顾问梁定邦先生也不会建议“修改公司法,明确规定公司不能以其资产为大股东担保”。⑹另外,对于债权人来说,当它与公司签订合同的行为是善意时,法院不应以董事会行为违法越权和违反公司章程的禁止性规定为理由,来确定公司的对外交易行为无效,因为债权人在签订合同时完全有理由推定公司的担保行为是整个公司的整体意志。不然,债权人作为公司的交易对方,不可能在与公司进行每一项交易都必须去了解公司章程、董事会以及股东会的决议,那样无端加大了交易对方的注意义务,使交易风险增加,一方面对交易对方是不公平的,另一方面也不利于市场交易安全。总之,无论是从社员权和债权的性质,还是从公司法人制度的角度来讲,股权(社员权)都不能产生优于债权的效力,在司法上不能在二者相冲突时优先保护股东的利益。

  (二)从民法的平等、自愿的角度来看,尽管中小股东在市场中处于弱势,但中小股东作为一类投资主体,离开了中小股东市场将不存在了,中小股东参与到市场中来,就应当意识到法律为市场确定的规则,在当前这种规则的柜架下从事的投资尽管有着来自各方面的风险,但规则是平等的,有些风险是由于我国公司法律制度不够完善造成的。例如,有些情况下中小股东利益得不到保护等等。这只有通过立法去不断完善,减少损害中小股东利益的风险发生,使关联交易的行为受到市场规则的规范。保障公司在公平、公正、公开的决策程序下,按照正常的商业判断,依法实施担保行为。在债权人和中小股东利益冲突时作出抛弃债权人利益而保护小股东利益的决定,让债权人吃下立法缺陷带来的恶果,对于善意的债权人来说,这是他们无法预料的一种交易风险,是有悖于民法的公平原则的,不利于市场交易安全,产生了意外的风险和新的不平等。某法院中福实业公司担保案中所作出的利益衡量,是一种没有现实法律依据的衡量,旨在保护中小股东利益,却违背了现行法律的明确规定,限制了债权人的利益,不符合我国司法裁判以法律为准绳的原则,有悖于现代法治精神。既然立法行为已对当事人的利益进行了首次分配,司法行为中利益衡量就应当以此为基础并不得超越,否则就是不公正的。

注:⑴ 郑成良主编《法理学》,高等教育出版社1999年版,第321页。

  ⑵ 〖英〗丹宁著,杨百揆等译:《法律的训诫》,群众出版社1985年版,第7页。

⑶ 〖意〗桑得罗?斯厅奇巴尼选编,黄风译:《正义与法》,中国政法大学出版社1992年版,第60页。

 ⑷ 吴家国主编《普通逻辑原理》,高等教育出版社1989年版,第127页。

 ⑸ 王保树 崔勤之著《中国公司法原理》,社会科学文献出版社2000年版,第215页。

 ⑹ 《法制日报》2001年4月25日载。

          

(作者单位:齐齐哈尔市中级人民法院)

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