西方公法、私法二元法律传统

西方公法、私法二元法律传统缩略图

对于一个以权利为本位的法治社会来说,必须要把社会生活划分成公共生活和私人生活两个部分。

  在古希腊,公共政治生活是希腊人的头等大事,公共政治处理的是城邦的事务。在古希腊的城邦里,任何大小政治事务都要由城邦会议解决,而且政府为了鼓励公民进行投票,还采取了会议津贴制度。公共生活如此重要,以至于亚里士多德又说:“离开城邦的人,非神即兽!”

  但同时,希腊人又是公私分明的。柏拉图在《游叙弗伦》中记载了这样的一桩案件:苏格拉底被雅典人指控为慢神和毒害青年,在去雅典法庭的途中,苏格拉底碰上了朋友游叙弗伦。苏格拉底问游叙弗伦为什么也去法庭,游叙弗伦说他要指控他的父亲,因为他父亲亲手虐待了一名奴隶并致其死亡,为此他要使父亲接受雅典法律的制裁。

  柏拉图没有记述案件的处理结果,但仅仅是案件本身就足以说明问题了:公共的政治生活(杀人)并不能因为私人的生活(父子关系)而受到影响,游叙弗伦起诉他的父亲既是大义灭亲的行为,又体现了希腊法律对于公共领域和私人领域的区分原则。

  古希腊之后的古罗马发扬了公法、私法二元对立的政治法律理念。例如,帝国时期的大法学家乌尔比安明确地把法律划分为公法和私法两个部分,在优士丁尼安的《法学阶梯》中就记载着乌尔比安的说法:“公法是关系到罗马人的公共事务之状况的法律;私法是关系到个人利益的法律。”

  在罗马法的具体制度中,公共生活和私人生活的区分也是很明显的。例如,罗马法上虽然确立了家长的家父权,家长可以在家庭生活中支配子女的人身和财产,甚至可以出卖子女,但是,这种家父权在军事活动中却受到公共政治原则的制约,即,在战场上有军衔的家子可以支配家长,家父权遇此情形就失效了。还有,家父权虽然赋予家长支配家子财产的权利,但如果这种财产是由国家授予的,或者是家子参军打仗赢得的,那么这就是家子的“特有分”,家长不得支配这些财产。

  罗马法虽然以其完美的私法体系著称于世,但是私法的繁荣恰恰是建立在公法与私法二元对立的格局基础之上的。

  对于同一个时期的中国古代社会来说,就是另一番情形了。

  孔子在《论语》中明确地说:“子为父隐,父为子隐,直在其中。”这就是说,父亲犯罪后子女隐匿、窝藏父亲,或者子女犯罪而父亲隐匿、窝藏子女,在中国人看来,都是正当的行为。

  儒家的亚圣孟子也提出了相似的观点,如果舜的父亲犯罪了,舜是要天下还是包庇父亲呢?孟子坚定地回答,舜应该背起父亲,逃到东海边上,愉快地和父亲度过残生。

  根据中国古代儒家家庭本位的礼法思想,公共政治的法则和家庭伦理道德(私人生活)规则是相通的,治家的规则推广到社会上就是治国的规则,正所谓“修身、齐家、治国、平天下”。此后的中国历代封建统治者纷纷通过法律加强了这种家国不分、公私不分的政治格局。于是,在古代中国,公共领域和私人领域迟迟未能分化,无论是公法还是私法,都没有良好的发育土壤。

  近代资本主义市场经济发展以来,私人生活与公共生活分离的观念也随之勃兴。

  在亚当·斯密等启蒙经济学家看来,市场上每个人的活动目标就是获得自身利益的最大满足,他们把逐利的行为完全看成是私人领域的事情,与公共生活不相关,甚至,公共生活就是为了保障私人生活的安全。于是,国家就扮演一个“市场守夜人”的角色,应该尽量不干涉私人的逐利过程。资产阶级的“市民社会”由此而兴盛发展起来。

  在黑格尔看来,市民社会是一个完全自由、自治的私人领域,它与政治国家这个公共领域恰好形成一组对立的概念。由此,一个人因而获得了双重的身份,即市民社会中的“市民”和政治国家中的“公民”。市民是私人生活的主体,而公民则是公共生活的参与者。反映在法律上,最具代表性的就是1804年《拿破仑民法典》第7条的规定,该条写道:“民事权利的行使不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件。”这就是说,一个人也许不具有公民的身份,但这并不影响他在私人领域中的生活,即使他没有公民的资格,也同样可以参加民事活动,并且受到民法典的保护。

  那么,明确地划分公共领域与私人领域、公法和私法的意义何在呢?

  现代私法赋予了民事主体越来越多的人身权和财产权,民法学者徐国栋教授指出,私法上确认权利的作用有两个:一方面,私权划分了市民社会中的私人之间的权利界限,使得私人之间产权明晰,互不侵犯对方权利;另一方面,私权还有防止政治国家非法的权力入侵、保护个人不受国家权力非法干涉的作用,即,私人可以凭借合法的私权来对抗国家机关对私人权利的非法剥夺和侵犯。

  由此可见,私法的规则维持着一个自由自治的市民社会,在这个私人领域,一切法律规则围绕着私权而展开。而公法则是政治国家的活动规则,在这个领域,法律规则要解决国家的公共事务和社会的福利问题。这样,公法与私法各司其职,和谐地运作和发展,共同为社会的进步而作出努力。

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